裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第3867號判決
裁判日期：民國91年06月12日
裁判案由：營業稅
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第三八六七號
原告甲○○
林俊明 高美貴 籍設台北縣○○鄉○○街○○號三樓
現住台北縣深坑鄉阿柔村一鄰四十號 周宜 頻 郭景秀
現住台北縣○○鎮○○街○○○號Ｂ棟十一被告臺北市稅捐稽徵處代表人乙○○處長）訴訟代理人丙○○
戊○○丁○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國八十九年十二月二十九日台財訴第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：台北市政府警察局中山分局中山二所於八十五年十二月二十七日執行臨檢查獲原告五人於台北市○○○路○段○○○巷○號八樓所共同經營之金麗凰ＫＴＶ酒店有雇用女性坐檯陪侍之情形，經函移被告查核結果，被告所屬中南分處以原告未依規定申請營業登記，即擅自於八十五年十一月二十九日至同年十二月八日間經營ＫＴＶ業（有女陪侍），銷售額共計新台幣（下同）三、一八九、○三○元，逃漏營業稅七九七、二五八元，除核定補徵所漏稅款外，並按其所漏稅額處三倍罰鍰計二、三九一、七○○元（計至百元止）。原告不服，申經復查結果，未獲准變更，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈原處分及訴願決定均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：⒈本件應以原告甲○○抑或原告全體為補稅及處罰對象？⒉本件應以一般稅率或特種稅率計算營業稅？㈠原告主張之理由：（原告 周宜頻 未於言詞辯論期日到場）
⒈原告甲○○申請復查，在復查決定前，被告改對原告五人補徵每人營業稅一五
九、四五二元，並科處三倍之罰鍰，嗣原告分別申請復查，於收到復查決定書前，被告所屬中南分處於八十六年四月十五日改以原告等共同為本件補徵營業稅及科處罰鍰主體，令原告等無所適從。
⒉查金麗凰餐廳有限公司（以下簡稱金麗凰公司）係由原告等各出資二十萬元，
合計資本額計一百萬元，經選任原告甲○○為執行業務及代表公司之董事，於八十五年十一月二十五日召開發起人會議決議：「：：：五、其他細則須依公司法，商業登記法、營利事業登記規則等規章處理，公司未辦妥合法登記前不得營業。」，然原告甲○○未經其他股東之同意擅自對外營業，係其個人之營業行為，應由其個人負起法律責任，故被告初以原告甲○○為補徵營業稅及科處罰鍰之主體，顯有所據，詎被告嗣改以原告等為補徵營業稅及科處罰鍰主體，與事實不符，顯有違誤。
⒊查本件原處分及訴願決定係以原告等出具證明書證明金麗凰公司係由原告甲○
○等五人各出資二十萬元，於八十五年十月中旬創立，並推甲○○為執行業務並代表公司之董事，自八十五年十一月二十九日以金麗凰公司籌備處名義開始營業，原告甲○○係依公司章程規定執行業務並代表公司，並非其個人之營業行為，且系爭營業行為既經原告等坦承為其共同行為，乃據以認定原告等為違章主體。惟查，前揭證明書非原告林俊明、高美貴、周宜頻、郭景秀等四人所出具，而係原告甲○○所製作。又金麗凰公司未經核准公司登記，即尚未成立，原告甲○○何能依公司章程規定執行業務並代表公司，故前揭證明書所載：「其間甲○○僅依公司章程執行常務並代表公司：：：」等語，自無足採。再前揭證明書僅能證明金麗凰公司於八十五年十一月二十九日營業之事實，不能證明原告林俊明、高美貴，周宜頻、郭景秀等以其名義營業之事實。
⒋查金麗凰公司於開始營業前即申請公司設立登記，嗣於八十五年十二月九日取
得公司執照後，即申請營業登記，依營利事業統一發證辦法第四條第一項第四款後段規定：「稅捐稽徵機關應於收文之次日起，連同通報單依其營業性質，分送各主管單位核簽。」；又依同辦法第四條第二項規定：「各主管單位就主管事項，應以前項收件之日起七日內審查完畢，隨即將審查結果及通報單移送工商業務單位綜合發證。」；再依同辦法第五條規定：「工商業務單位應於三日內填發營利事業登記證。」，可見，辦理申請營業登記，應自收件之次日起十一日內填發營利事業登記證，則金麗凰公司申請營業登記，最遲應於八十五年十二月二十二日填發營利事業登記證，完成營業登記手續，依營業稅法第三十五條第一項規定，金麗凰公司及原告甲○○得於八十六年一月十五日（即以每二月為一期，於次期開始十五日內）申報銷售額及繳納營業稅，自不生逃漏營業稅情事，然原告等至八十六年一月十五日止，未收到發給營利事業登記證，致原告等無從向被告申請使用統一發票，並在法定期間內申報銷售額及繳納營業稅。
⒌依行為時營業稅法第三十五條第一項前段規定：「營業人除本法另有規定外，
不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額，應納或溢付營業稅額。」，原告甲○○於八十五年十一月二十九日至同年十二月八日擅自營業，其申報銷售額及繳納納營業稅，應於八十六年一月十五日前為之，詎被告在申報期間及納稅期間屆滿前，即予補稅並處罰，致原告甲○○無法在法定期間內申報納稅。
⒍查本件係經台北市政府警察局中山分局查獲並函移被告辦理，惟被告既為營業
稅捐稽徵主管機關，自應即時通知納稅人在法定期間內申報銷售額及繳納應納之營業稅，詎被告未通知原告甲○○或金麗凰公司申報繳納營業稅，甚且為補稅處罰之處分，顯有違誤。
⒎末查金麗凰公司登記營業項目為一般餐飲業、飲酒店業務，係一般餐飲業務，應以一般營業稅率（百分之五）計稅。
㈡被告答辯之理由：
⒈按營業稅法第二十八條規定：「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開
始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。：：」；同法第三十五條第一項規定：「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內：：：向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。」；同法第四十三條第一項第三款規定：「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：三、未辦妥營業登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規定申報銷售額者。」；同法第五十一條第一款規定：「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。：：：」；又司法院大法官會議釋字第二七五號解釋：「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」。
⒉查原告等上開違章事實，有台北市政府警察局中山分局八十五年十二月三十一
日北市警中分一字第二九五五四號函及該分局中山二所八十五年十二月二十七日臨檢紀錄表及原告日報表等影本可稽，違章事證明確，又依原告等出具之證明書所載略以：「茲證明金麗凰餐廳有限公司係由甲○○：：等五人各出資新台幣貳拾萬元，於中華民國八十五年十月中旬創立，並推甲○○為董事，執行業務並代表公司。自八十五年十一月二十九日以金麗凰餐廳有限公司等籌備處名義開始營業，：：其間甲○○僅依公司章程規定執行業務並代表公司，並非其個人之營業行為，特此證明。」等語，原告等坦承為其共同之行為，被告所屬中南分處據以原告等為違章主體而予以裁罰處分，並無不合。原告等復以八十五年十一月二十五日召開之發起人會議決議之紀錄，主張金麗凰公司於辦妥合法證照前之營業行為係甲○○個人之行為，顯係事後淆飾之詞。
理由
一、本件原告周宜頻經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告之聲請，原告周宜頻部分由其一造辯論而為判決。
二、按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」、「營業稅之納稅義務人如左：銷售貨物或勞務之營業人。：：：」、「：
：：提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務。：：」、「有左列情形之一者，係在中華民國境內銷售勞務：一、銷售之勞務係在中華民國境內提供或使用者。：：」、「有左列情形之一者，為營業人一、以營利為目的之公營、私營或公私合營之事業。：：：」，分別為行為時營業稅法第一條、第二條第一款、第三條第一項、第四條第二項及第六條第一款所明文規定。又按「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」、「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」，行為時營業稅法第二十八條及第三十五條第一項亦定有明文。再按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：未依規定申請營業登記而營業者。：：：」，復為營業稅法第五十一條第一款所規定。
三、本件原告未依規定申准營業登記，竟自八十五年十一月二十九日至同年十二月八日止，在台北市○○○路○段○○○巷○號八樓共同經營金麗凰ＫＴＶ酒店，並雇用女性坐檯陪侍，嗣於八十五年十二月二十七日為警查獲等情，有台北市政府警察局中山分局中山二所臨檢紀錄表及原告日報表等影本附於原處分卷可稽，並為原告所不爭，自堪認為實在。第以原告有提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價之事實，揆之前揭法條規定，原告既有銷售貨物或勞務之行為，即該當於營業稅法上之營業人，且所謂營業人包括以營利為目的之私營事業在內，是原告依法即負有申辦營業登記、據實申報及納稅之義務，稅捐稽徵機關並無通知之義務，應可確定。原告所稱無從申報銷售額及繳納稅款云云，委無可採。故被告以原告有銷售貨物或勞務之事實，依法即應申辦營業登記、報繳營業稅，尚非無據。又原告五人係出資共同經營金麗凰ＫＴＶ酒店，為原告所是認，其雖有申請營利事業登記，然所申辦登記之營利事業名稱卻為金麗凰餐廳，所營事業為一般餐廳及飲酒店業務，且登記日期為八十五年十二月九日，有設立登記事項卡（已解散登記）及董事、股東名單等影本可資參照，是原告既有在八十五年十二月九日申准營業登記之前，即擅自銷售貨物或勞務之事實，其時金麗凰餐廳既尚未登記申准在案，自無以執行業務代表之原告甲○○為科處對象之理，故本件應以原告五人全體為課稅對象，殆無疑義。則被告以原告五人未依規定申辦營業登記，逕自經營業務，有逃漏營業稅之情形，而予以補徵營業稅，即非無憑。至原告主張本件應以一般營業稅率核計稅額一節，經查本件查獲時原告所雇用坐檯陪侍之女性多達十六人，每人支領月薪為三萬五千元至四萬元不等，此觀臨檢紀錄表影本即明，顯已非一般餐廳及飲酒店業務，是被告依特種飲食業中有女性陪侍之營業人營業稅稅率百分之二十五予以核課營業稅，即非無據。從而本件被告以原告未依規定申辦營業登記，逕自經營有女性陪侍之ＫＴＶ酒店業務，依營業稅法第十二條第二款規定之稅率計算，銷售額計三、一八九、○三○元，逃漏營業稅七九七、二五八元，而予以補徵營業稅及科處罰鍰，揆諸首揭法條規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告之訴難認有理由，自應予以駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百十八條、第九十八條第三項前段、第一百零四條，民事訴訟法第三百八十五條、第八十五條第一項前段，判決如
主文。中華民國九十一年六月十二日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法官鄭忠仁
法官楊莉莉法官林育如右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年六月十三日
書記官林如冰