臺灣高等法院臺中分院113年度上訴字第294號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院113年上訴字第294號刑事判決

裁判日期：民國113年05月28日

裁判案由：妨害秩序等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上訴字第294號上訴人即被告 王萬良
彭敬富 上二人選任辯護人 黃振源 律師上列上訴人即被告等因妨害秩序等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第2454號中華民國112年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第36318號），就刑之部分提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於彭敬富所處刑之部分撤銷。
彭敬富犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，累犯，處有期徒刑玖月。
其餘上訴駁回（原判決關於王萬良所處刑之部分）。
理由
一、本院審判範圍之說明：㈠按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修
正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於下級審法院就「刑」、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而不及於其他。㈡本案係由上訴人即被告（下稱被告）王萬良、彭敬富提起上
訴，檢察官則未提起上訴。被告王萬良、彭敬富之刑事上訴理由狀陳稱：原審判決確有過重之虞，未予2人改過之機會，上訴請求從輕量刑，並與補償告訴人之機會等語（見本院第11頁)。被告2人復於本院準備程序中均陳明：其認罪，希望從輕量刑，其有請求被害人原諒等語（見本院卷第136、137頁）；復並經本院於審理中確認僅係就刑的部分提起上訴，就原審判決認定之犯罪事實、罪名之宣告均不上訴等情（見本院卷第188頁），而明示僅就原判決所量處之刑之部分提起上訴，並未對原判決所認定之犯罪事實、罪名、沒收部分聲明不服，依前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之量定及沒收之宣告尚屬可分，且不在被告2人明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘明。
二、本院之判斷：㈠刑之加重減輕事由：
⒈累犯部分：①按司法院釋字第775號解釋意旨，闡釋刑法第47條第1項所規
定行為人受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，雖為累犯，惟仍應依個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，裁量有無加重其刑之必要，避免一律加重致發生過苛或違反比例及罪刑相當原則之情形者而言（最高法院109年度台上字第3222號判決意旨參照）。又法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。而所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動【即易刑執行】、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求（最高法院110年度台上字第5660號刑事判決參照）。又累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關連（最高法院108年度台上字第4388號判決意旨參照）。且僅在行為人應量處最低本刑，否則即生罪責不相當而有過苛情形者，始得裁量不予加重外，即非司法院釋字第775號解釋意旨所指應裁量審酌之範圍，法院仍應回歸刑法第47條第1項之累犯規定，於加重本刑至2分之1範圍內宣告其刑（最高法院109年度台上字第5669號判決意旨參照）。
②公訴人主張被告王萬良前因違反槍砲彈藥刀械管制條例及恐
嚇案件，經臺灣臺中地方法院以102年度訴字第1669號分別判處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣（下同）8萬元、有期徒刑6月確定，又因違反藥事法案件，經臺灣臺中地方法院以102年度訴字第2005號判決判處應執行有期徒刑8月確定，再因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以103年度豐簡字第568號判決判處有期徒刑3月，併科罰金1萬元確定，嗣經定應執行為有期徒刑4年9月，併科罰金85,000元，有期徒刑部分於民國103年7月28日入監執行，於105年9月22日假釋出監，於107年4月14日縮刑期滿假釋未經撤銷而以執行完畢論；被告彭敬富前因詐欺案件，經臺灣雲林地方法院以107年度訴字第371號判決判處有期徒刑1年6月確定，於109年5月21日執行完畢出監等情，業據公訴人提出被告王萬良、彭敬富2人之臺灣臺中地方檢察署刑案查註紀錄表為憑，而就上開構成累犯之前提事實，檢察官已於起訴書具體指明，核與卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表相互一致，被告王萬良、彭敬富對此亦無異詞，是被告王萬良、彭敬富各受上開徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。而就應否加重其刑之說明責任，公訴人另說明被告王萬良、彭敬富先前之前案紀錄，均非一時失慮、偶然之犯罪，且本案亦為故意犯罪，另被告王萬良前已犯違反槍砲彈藥刀械管制條例及恐嚇案件，本案又犯犯罪性質有相似處之妨害秩序案件，足見上開行為人有其等特別惡性，可見其等對於法規範之服從程度顯然欠佳，被告王萬良、彭敬富前罪之徒刑執行均無成效，堪認被告王萬良、彭敬富對於刑罰之反應力顯然薄弱，為兼顧社會防衛之效果，本案依累犯規定加重最低本刑，並不致使前揭被告王萬良、彭敬富所受之刑罰超過其等所應負擔之罪責，亦不會造成其人身自由遭受過苛之侵害，無違憲法罪刑相當原則及比例原則，故依司法院釋字第775條解釋意旨，請依刑法第47條第1項規定，均予加重其刑（見原審卷一第77、78頁），審酌被告王萬良、彭敬富所犯前案雖均與本案罪質並非相同，然均為故意犯罪，被告王萬良、彭敬富2人未能記取前案執行之教訓，且依臺灣高等法院被告前案紀錄表所載，被告王萬良、彭敬富2人於本案犯行前，並非僅有偶然之犯罪，足見其等有特別之惡性，且前案之徒刑執行完畢後再犯本案，其等對於刑罰之反應力顯然薄弱，為兼顧社會防衛之效果，原審依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，均依刑法第47條第1項規定，加重其刑，並無不合。
⒉按刑法第150條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場
所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑」；同條第2項則規定：「犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至2分之1：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險」，該規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名（尚非概括性之規定，即非所有罪名均一體適用），固然屬於刑法分則加重之性質，惟依上述條文規定係稱「得加重…」，而非「加重…」或「應加重…」，故事實審法院對於行為人所犯刑法第150條第2項第1款、第2款、第1項之行為，是否加重其刑，得依個案具體情況，考量當時客觀環境、犯罪情節、行為人涉案程度及所造成之危險影響程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。原審審酌全案緣起係因同案被告 江文信 與告訴人 陳俊穎 間之債務糾紛，嗣後 張政輝 與告訴人陳俊穎發生肢體衝突，同案被告 王柏翔 經張政輝聯繫後方起意聚集眾人尋釁生事，雖行為地點為公共場所，惟犯罪之目的單一、對象特定，並無持續增加而有難以控制之情，且被告王萬良、彭敬富等衝突時間尚屬短暫，所生危險影響程度亦未擴及告訴人以外之人之傷亡或財產損害。從而，被告王萬良、彭敬富之犯罪情節雖妨害公共秩序與社會安寧，惟並無擴大之危險，均尚無予以加重其刑之必要。
⒊又刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原
因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，或有情輕法重之情事，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。本案被告王萬良、彭敬富僅因他人細故，即受邀參與聚眾鬥毆，並致告訴人受有相當之傷害，綜合審酌本案犯罪各情，難謂被告王萬良、彭敬富之犯罪有何特殊原因，且如量處經依累犯加重刑度後之最低處斷刑即有期徒刑7月，有何情輕法重之情，核與酌減其刑之要件不合，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。
㈡撤銷改判部分（被告彭敬富所處刑之部分）：⒈原審經審理結果，認為被告彭敬富犯刑法第150條第2項第1款
、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪及同法第277條第1項之傷害罪事證明確，予以科刑，固非無見。惟按刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內。基於「修復式司法」理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，從而，被告積極填補損害之作為，當然得列為有利之科刑因素（最高法院106年度台上字第936號判決意旨參照）。被告彭敬富、王萬良在本院審理期間，已於113年4月11日與告訴人陳俊穎成立和解，被告2人賠償告訴人陳俊穎30萬元，並已給付完畢，告訴人不予追究彭敬富、王萬良等情，此有告訴人陳俊穎提出之刑事陳述意見狀及所附和解書及收據、本院公務電話查詢紀錄表在卷可憑（見本院卷第153至159頁）。依刑法第57條第10款規定，被告犯罪後之態度亦為科刑輕重標準之一，則被告彭敬富於原審判決後，既已與告訴人陳俊穎成立和解並依約履行賠償義務，獲取告訴人之原諒，其積極彌補犯罪所生損害之犯後態度，自足以影響法院量刑輕重之判斷。此一量刑基礎事實既有變更，復為原審判決時未及審酌，其量刑即難謂允洽，被告彭敬富上訴請求從輕量刑，非無理由，原判決就被告彭敬富量刑部分即屬無可維持，應由本院將原判決關於彭敬富所處刑之部分予以撤銷改判。
⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告彭敬富正值壯年，不思
以正當和平之方式解決糾紛，徒以暴力方式為之，甚且致告訴人陳俊穎受有傷害，其犯罪所生之危害非輕，惟衡以本案聚集人數特定，尚非難以或已失控制，衝突時間亦短暫，另兼衡以被告彭敬富犯後坦承犯行之態度、被告彭敬富犯罪之動機、目的、手段，上訴後已與告訴人陳俊穎達成和解，賠償告訴人陳俊穎所受之損害，並求得告訴人陳俊穎之諒解，被告彭敬富於原審審理中自稱國小畢業、在工地從事接料工及採磨工、未婚、與越南女子育有1個小孩、要扶養太太、小孩、父母親、家裡經濟狀況勉持，復於本院審理中陳稱該越南女子業已行蹤不明，須由彭敬富1人扶養幼子，並提出在職證明、醫院鑑定報告等為憑（見本院卷第201至213頁）等智識程度、經濟及家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢上訴駁回部分（被告王萬良所處刑之部分）⒈被告王萬良上訴意旨略以：其認罪，且與被害人和解並已履行和解條件，請求從輕量刑等語。
⒉經查：原判決以被告王萬良犯後坦承犯行之態度、犯罪之動
機、目的、手段，未與告訴人陳俊穎達成和解，賠償告訴人陳俊穎所受之損害，並求得告訴人陳俊穎之諒解，被告王萬良於本院審理時自稱國中肄業、在工地做工、離婚、3個小孩都成年了、經濟狀況不好、都還需要去工地工作一切情狀，量處其有期徒刑7月，雖被告王萬良上訴後已與告訴人陳俊穎達成和解並賠償損害，獲致告訴人陳俊穎之諒解，在犯後態度之考量上非無更具有利之量刑因素，惟按刑法第150條第1項妨害秩序罪主刑有期徒刑部分，為6月以上5年以下，若有加重其刑者，依刑法第67條及第70條規定，應就該有期徒刑範圍之最高度及最低度同加之及遞加之，方為合法（最高法院86年度台非字第11號判決意旨參照）。原審就被告王萬良所犯妨害秩序罪，認其所為已符合刑法第47條第1項累犯之規定，被告王萬良於前案犯罪經徒刑執行完畢後，再為本案犯行，且依其犯罪情節並無何例外得不予加重情形，則其依累犯之規定加重其刑，所得科處最低刑度應為有期徒刑7月，被告王萬良雖和彭敬富與告訴人陳俊穎和解賠償，獲得告訴人陳俊穎之諒解，然原審就被告王萬良所處之刑已係最低處斷刑即有期徒刑7月，且其犯罪情狀亦難認有何堪予憫恕之情事，已如前述，是被告王萬良部分原審已量處最低刑度，無從再予從輕量刑，被告王萬良上訴請求從輕量刑，判處得易科罰金之刑度（即6月以下有期徒刑）云云，尚無可採，其就刑之部分提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
中華民國113年5月28日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官李雅俐法官陳葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡皓凡中華民國113年5月28日
附錄法條：刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。