最高法院92年度台上字第6158號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第6158號刑事判決

裁判日期：民國92年11月06日

裁判案由：強盜等罪

最高法院刑事判決九十二年度台上字第六一五八號
上訴人甲○○右上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年八月二十八日第二審判決（九十二年度上訴字第一二○九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第九八六二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與 林宗龍 （業經判刑確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國八十八年九月二十九日六時三十分許，至台中市○○路○段四十八之三號「茂興電腦科技公司」，由上訴人未經許可持有具殺傷力之美國ＣＯＬＴ廠製ＣＯＬＴＳＴＡＣＴＩＣＡＬ型口徑九ｍｍ之半自動制式手槍一支（含彈匣一個，未填裝子彈），抵住該公司負責人 吳恆春 之身體，並脅迫稱「兄弟要跑路，拿些錢來花花」等語，林宗龍亦在旁附和稱「老闆賺不少錢，拿一些來花花」等語，致使吳恆春不能抗拒，而將店內之現金新台幣（下同）一萬元交予上訴人；上訴人得款後，始與林宗龍先後離去，並將其中三千五百元分予林宗龍。嗣林宗龍於同年十月五日在台中市被警逮捕，而查悉上情。上訴人則於同年十月十一日十七時二十分許，在彰化市火車站前攜帶上述半自動制式手槍一支及子彈二發、爆裂物四枚，搭乘由 林中亮 駕駛車牌號碼00｜八六二號營業小客車，於同日十七時四十分許行經國道一號高速公路彰化交流道附近時，適遇警察臨檢，上訴人為躲避檢查，趁林中亮下車之際，逕自駕駛該車向前行駛約一百公尺，因撞上南下匝道護欄，乃將上開手槍、子彈及爆裂物留在車上後逃逸等情。因而撤銷第一審判決，改判依牽連犯關係從一重論處上訴人共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而取他人之物罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決認定上訴人強劫吳恆春之財物時，其所持之前揭半自動制式手槍內（含彈匣一個）並未裝填子彈（於括弧內註明），而僅就其持有手槍部分予以論罪。惟查上訴人於案發後（同年十月十一日）被警查獲上開手槍時，其內有彈匣一個及具殺傷力之子彈二發（見八十九年度偵字第一三號偵查影印卷第二頁至第五頁）；是上訴人於強劫吳恆春財物時該手槍內有無裝填具殺傷力之子彈？即非全然無疑。此部分與上訴人是否併犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可持有子彈之罪有關，原判決對此並未詳加調查根究明白，亦未說明其憑以認定案發當時該手槍內並未裝填子彈之證據及理由，遽行判決，自有調查未盡及理由欠備之違誤。㈡、按有罪之判決書應記載事實，為刑事訴訟法第三百零八條後段所明定。所謂事實係指法院依職權調查認定之犯罪事實而言，並不包括未經審判之犯罪事實在內。若將未經審判認定之犯罪事實亦一併記載於事實欄內，適用法律之基礎即發生混淆，其判決書之記載，於法即有不合。原判決理由第四段內既說明：本件移送併案審理扣案之上開手槍（一支）、子彈（二發）及爆裂物（四枚）均係其受其友人「 張文洲 」寄藏而取得，其持有該槍、彈及爆裂物，係寄藏之當然結果，不另論以持有之罪，該部分與本件起訴之強盜犯行，並無裁判上一罪之關係，非起訴效力所及，而不得併予審判等旨。然卻又將台灣彰化地方法院（九十一年度訴字第一三五一號）移送原審併案審理之部分事實（即上訴人於八十八年十月十一日十七時二十分許，在彰化市火車站前攜帶上述九ＭＭ半自動制式手槍一支及子彈二發、爆裂物四枚，搭乘由林中亮所駕駛之營業小客車，於同日十七時四十分許行經國道一號高速公路彰化交流道附近時，遇警察臨檢而被查獲等情），一併記載於犯罪事實欄第一段之後半段內（見原判決第二面倒數第三行至第三面第八行），顯係將未經審判之犯罪事實記載於有罪判決之事實欄內，依上說明，其判決書之記載於法自有不合。㈢、按檢察官對於犯罪事實之一部提起公訴者，其效力及於與起訴事實有裁判上一罪關係之全部犯罪事實。故法院對於起訴之犯罪事實，以及與起訴事實有裁判上一罪關係之全部犯罪事實，均應加以審判。若僅就其中一部分加以審判，而漏未就其他部分加以判決者，即有已受請求之事項而未予判決之當然違背法令。查本件起訴書雖未詳細記載上訴人強劫吳恆春時所持槍枝之型號、口徑及廠牌，但其犯罪事實欄內既已敘及上訴人「持不明型號之槍枝」抵住吳恆春，而強劫其現金一萬元等情，即不能謂其對於上訴人無故持有手槍部分未經起訴。乃原判決理由竟謂該部分未經檢察官起訴，然因與已起訴之強盜部分有牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及云云（見原判決第六面倒數第九行至第十一行），已與卷內資料不合。且原判決理由既說明上訴人持以強盜之上述手槍連同其被查獲之子彈及爆裂物等違禁物，均係其自「張文洲」處受寄藏而取得（見原判決第九頁第六行至第十行）。倘若無訛，則其持有該手槍之行為，即與台灣彰化地方法院（九十一年度訴字第一三五一號）及台灣彰化地方法院檢察署（九十二年度偵字第四八六、四八七號）移送原審併案審理之寄藏槍彈等事實部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係。而上訴人持有上開手槍部分既經檢察官起訴，則原審自應將上開移送部分一併加以審判，始為合法。乃原判決誤認上訴人持有上開手槍部分未經檢察官起訴，並認上開移送併案審理部分與本案無裁判上一罪之關係，而退回檢察官另行偵查，依上說明，自有已受請求之事項而未予判決之當然違背法令。㈣、按寄藏手槍之罪雖屬即成犯，但其寄藏後之持有行為，須至其寄藏行為終了之後始結束，故其因寄藏而持有手槍之行為，仍屬持有行為之繼續，而非寄藏狀態之繼續。又寄藏手槍之初，並無預供犯罪使用之意圖，嗣後始行起意供犯罪之用而持以為犯罪行為者，則其後為犯罪而持有之行為，係寄藏後繼續持有行為之一部分，應為原先之持有行為所吸收，不容裂割而論以另一持有之罪；故其持有手槍行為，與其後之犯罪行為之間，並無牽連關係，應分別論科併合處罰。依原判決理由之說明，上訴人持以供本件強盜所用之手槍一支連同查扣之子彈二發、爆裂物四枚等物，均係其於八十七年十一月間自其友人「張文洲」處受寄藏而取得，而其於寄藏時並無將上述槍、彈及爆裂物供犯罪使用之意圖，其後始另行起意持上開手槍實施本件強盜行為。倘若無訛，則其後為實施強盜罪而持有上述手槍之行為，係寄藏後單純持有繼續犯之一部分，應為原先之寄藏而持有之行為所吸收，不容裂割而論以另一持有之罪；故其持有手槍之行為與本件強盜犯行並無牽連關係，應分別論科，併合處罰。乃原判決竟認上訴人持有手槍部分與強盜部分有牽連關係，而依刑法第五十五條之規定從一重之強盜罪處斷，依上說明，其適用法則自有不當。㈤、卷查被害人吳恆春於警詢、偵查及第一審中均指稱：上訴人與林宗龍劫得現金一萬元後，並將其店內監視器之錄影帶拿走等語（見八十九年度偵字第九八六二號偵查影印卷第二十二頁、第六十二頁，第一審卷第一二二頁）。若其所述屬實，則上訴人除強劫上開現金外，並有強取該店內監視器內錄影帶之行為。原判決對於吳恆春此部分指陳是否屬實，未一併加以論究及說明，亦嫌理由欠備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年十一月六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十一月十一日
Ａ