裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第1607號刑事判決
裁判日期：民國100年12月13日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1607號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告梁永生指定辯護人本院公設辯護人李佩娟上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第374號中華民國100年7月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第35184號；併案案號：同署100年度偵字第6292號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、梁永生前於民國81年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例，分別經臺灣高雄地方法院以81年度訴字第3924號判處有期徒刑3年4月、5月，應執行有期徒刑3年7月確定，另於83年間因懲治盜匪條例、傷害案件，為該院以83年度訴字第4113號各判處有期徒刑8年、1年，應執行有期徒刑8年10月確定，並接續前開有期徒刑3年7月執行，嗣於89年
4月10日縮短刑期假釋出監，惟假釋後經撤銷，於90年11月15日入監執行殘刑4年7月25日，於95年10月14日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，又意圖為自己不法之所有，於99年5月20日凌晨2時40分許之夜間，駕駛竊得之8S-7207號自小客車（此部分業經原審判處罪刑確定），攜帶其所有客觀上足以危害他人生命、身體，可供兇器使用之扳手1支、水果刀1把，至 黃麗香 位於高雄市○○區○○街○○號之住處，先以該扳手毀壞大門第一道玻璃門門鎖，再以該水果刀割開大門第二道紗門，而侵入該住宅1樓，竊取屋內撲滿4個〈內有新臺幣（下同）約8,000元〉、1樓辦公桌抽屜內紅包袋現金約1,000元、及數位相機1台（起訴書漏載數位相機1台），得手後，將上開竊得之財物均搬至前開8S-7207號自小客車上。嗣梁永生因見竊得之財物不多，旋再潛入該住宅，走進2樓黃麗香之房間，欲再行竊時，惟因開門聲響吵醒在2樓房間睡覺之黃麗香，黃麗香遂大喊「誰、誰、誰」等語，梁永生見遭黃麗香發現，竟另起持刀強盜之犯意，將該水果刀逼近、指向黃麗香，出言脅迫黃麗香交出現金及金飾，並命黃麗香趴在床上不得目視其長相，致黃麗香因而心生畏懼不能抗拒，依其要求趴在床上，嗣黃麗香發現梁永生往房間內書桌移動，即趁機往樓下狂奔，惟不慎摔落樓梯間，致臀部、四肢多處挫擦傷。梁永生見黃麗香跌坐樓梯間，再度追上前將水果刀橫在黃麗香眼前，黃麗香因不願任人宰割，突生勇氣，徒手抓取該水果刀刃，梁永生即以：「刀子很利」等語阻止黃麗香，黃麗香聞之即放聲尖叫，梁永生見狀即稱：「好，我放過妳」等語，旋駕駛前開8S-7207自小客車逃離現場，而未強盜得財物而未遂。黃麗香見梁永生離開，即追下樓，記下8S-7207號車牌號碼並報警處理，嗣8S-7207號自小客車為警尋獲，除在車上扣得上開水果刀1把、扳手1支外，並於車內菸頭上唾液取得DNA檢體，經比對後與梁永生之DNA相符，而查悉上情。
二、案經黃麗香訴由高雄市政府警察局小港分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時（見本院100年11月10日準備程序筆錄，本卷第44頁），均不爭執其證據能力而同意為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、上開事實，迭據被告梁永生於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱〈見高雄市政府警察局小港分局高市警港分偵字第0990025987號卷（下稱警卷）第2、6頁、高雄地檢99年度偵字第35184號卷（下稱偵卷）第18頁、原審100年度審訴字第315號卷（下稱原審審易卷）第32頁、原審100年度訴字第374號卷（下稱原審訴字卷）第24、47頁〉，核與證人即告訴人黃麗香於警詢、偵查、原審審理中證述之情節大致相符（見警卷第12至13頁、偵卷第29頁、原審訴字卷第55至59頁），並有高雄市政府警察局99年6月30日高市警鑑字第0990036712號鑑驗書1紙、贓物認領保管單、高雄市政府警察局車輛尋獲受理報案單、查獲車輛認可資料、告訴人黃麗香提出之小港醫院診斷證明書、門鎖損害收據在卷可稽（見警卷第31至32頁、37、40、44頁、偵卷第41頁），及扳手
1支、水果刀1把扣案可佐，足認被告之自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據，是此部分事證已臻明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較⒈本件被告行為後，刑法第321條第1項於100年1月26日修
正公布，並於同年月28日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三攜帶兇器而犯之者。四結夥三人以上而犯之者。五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六在車站或埠頭而犯之者」；修正後刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100,000元以下罰金：
一侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三攜帶兇器而犯之者。四結夥三人以上而犯之者。五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者」，經比較新舊法之規定，新法增加「得併科罰金」之規定外，並刪除原第1款「於夜間」之要件，且就第6款增加「航空站、其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之要件，核均屬加重刑罰或擴大加重竊盜適用範圍之修正，是修正後刑法第321條第1項之規定並未有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法第321條第1項之規定。
⒉又刑法第330條加重強盜罪，以犯強盜而具有刑法第321條
第1項各款情形之一者，為其構成要件。被告行為後，刑法第330條加重強盜罪雖無修正，然其加重條件即刑法第321條第1項規定業經修正，擴大適用範圍如上述，是修正後該當於加重強盜罪之情形，自亦隨之增加。是就加重強盜罪之加重條件，仍應為新舊法之比較。經比較結果，修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，仍適用行為時之法律，即以修正前刑法第321條第1項規定，為本件加重強盜罪之加重條件。
㈡按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。（最高法院79年度台上字第5253號判例意旨參照）。次按毀壞構成門扇之一部之電動鎖及喇叭鎖，係毀壞門扇之行為，毀壞附加於門上之掛鎖，則屬毀壞安全設備，毀壞門扇及安全設備之行為，乃係竊盜之加重行為，自無成立毀損罪之餘地（最高法院83年度台上字第3856號判決意旨參照）。又毀越門扇而入室行竊，其越入行為即屬侵入住宅，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，無更行構成侵入住宅罪之理（最高法院27年度上字第1887號判例意旨參照）。再犯強盜罪而有刑法第321條第1項第1款之加重情形，不能於強盜罪外，復論以普通侵入罪（最高法院25年度上字第492號判例意旨參照）。
㈢查被告持以撬開、破壞告訴人黃麗香住處門鎖之扣案扳手1
支，為金屬製，具相當長度可供人單手握持，前端削尖；至被告用以割開黃麗香住處紗門及強盜告訴人黃麗香之水果刀
1把，乃鋁製，刀刃具相當長度、單面開鋒、刀刃鋒利未生銹等情，有照片1紙附卷可按（見警卷第30頁），佐以該扳手既足以撬開、破壞大門門鎖，顯見其質地堅硬，而該水果刀既能割開紗門，亦有相當之切割力，如持以揮打、攻擊人體，勢將造成人身傷害，堪認客觀上可對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，要屬兇器無訛。
㈣所犯罪名：
⑴按強盜與竊盜，僅係取得財物之手段不同，而於圖為不法所
有，以非法方法取得他人財物之點，兩者並無差異。故行竊尚未得手，或在同一盜所竊得部分財物後，猶繼續其竊盜犯行時，經事主發覺，乃於中途變更竊取手段為強劫，因其圖為不法所有取得他人財物之犯意，仍相一貫，其竊盜時之行為即屬其強盜行為之一部，應僅成立強盜罪，不另論以竊盜罪。反之，若竊盜得手後，於離去之際，因事主返回始又另行起意強劫，則其先前竊盜行為既已實施完畢，即難認屬強劫行為之一部，而為後犯之強盜罪所包括。是以行為人之本意如何，以及其先前之竊盜行為是否已實施完畢，均與判斷該竊盜部分應否另行論罪攸關（最高法院91年度台上字第4389號判決意旨參照）。
⑵查被告攜帶扣案之扳手、水果刀，毀壞告訴人黃麗香住宅大
門門鎖、割破大門紗門，於夜間侵入黃麗香住處1樓竊取屋內撲滿4個（內有約8,000元）、1樓辦公桌抽屜內紅包袋現金約1,000元、及數位相機1台，並將之搬運至8S-7207號自小客車上所為，係犯修正前刑法第321條第1、2、3款之攜帶兇器、毀壞門扇、於夜間侵入住宅竊盜罪。至被告竊得上述之物，搬運上車後，復未饜足，另起犯意，再度侵入黃麗香住宅及2樓房間，進而持扣案之水果刀，藉此脅迫告訴人取出黃金、現金，致告訴人不能抗拒，然未取得財物之行為，因被告再次於夜間侵入黃麗香住宅，進而強盜告訴人時，其先前之竊盜行為即已實施完畢，不能視為強盜行為之一部，故係另犯刑法第330條第1項、修正前刑法第321條第1項第3款、第1款之攜帶兇器於夜間侵入住宅強盜未遂罪。
⑶公訴及上訴意旨雖認被告係攜帶兇器毀損門扇，侵入住宅竊
盜後，為被害人發現，為防護贓物、脫免逮捕，而為脅迫行為，故僅成立刑法第329條、第330條第1項之加重準強盜罪一罪（見原審訴字卷第25頁及上訴書），惟按刑法第329條之準強盜罪，以竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫為構成要件，若竊盜或搶奪，非因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫，除其強暴、脅迫另構成他罪外，尚難以強盜論（最高法院85年度台上字第6050號判決意旨參照），又所謂因脫免逮捕，而當場施以強暴、脅迫犯行者，必以被害人對於竊盜、搶奪之人犯，主觀上有加以逮捕之意思，並客觀上有予以逮捕之行為；而竊盜或搶奪人犯為脫免逮捕，當場對被害人施以強暴或脅迫為成立要件。被害人有無逮捕竊盜、搶奪人犯之意思，固非不可從客觀具體之行為中予以認定；然主要仍應就被害人內心之意思決之（最高法院82年度台上字第1809號判決意旨參照）。查本案被告再次進入屋內2樓為告訴人發現因而持刀脅迫告訴人交出財物時，已完成其在屋內1樓之竊取行為，業如前述，被告於其時並無防護贓物之必要，而告訴人雖有徒手抓取被告手上之水果刀，然並非基於逮捕被告之意圖，此亦據告訴人於原審審理時證稱：「（妳剛剛說用手去抓刀子用意何在？）我要做死前的反抗……」、「（是否有要逮捕他的意思？）我要反抗，我不是警察怎麼逮捕，我又是弱女子」等語（見原審訴字卷第57頁），則告訴人於其時亦無逮捕被告之意思，故被告於其時雖有持刀橫在告訴人眼前之行為，然既非因防護贓物、脫免逮捕所為，即不能構成準強盜罪。且被告既已進入屋內行竊取得財物，故其竊盜行為業已既遂，嗣因再次進入尚未著手行竊時，即為告訴人發現，被告因而變更原竊盜犯意為強盜犯意，而持刀脅迫告訴人交付財物，此變更犯意後之行為自應評價為另一罪，並與變更犯意前之竊盜罪併罰，被告犯行始經充分評價而符公平正義。故公訴及上訴意旨此部分所指應論以一罪云云，尚有未恰，惟因社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條。
⑷刑法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜
罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合（最高法院69年度台上字第3945號判例意旨參照），本件公訴意旨就被告此部分竊盜犯行，認僅構成刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，惟被告於行竊過程中，復有夜間侵入住宅、毀壞門扇（門鎖、紗門）等行為，業據本院認定如前，且經原審及本院於審理時當庭諭知被告另涉犯刑法第321條第1項第2、3款之加重竊盜罪（見訴字卷第67頁），依前開說明，本院所認定之犯罪事實僅係加重條件事實之擴張，起訴犯罪基本事實相同，法條同一，自無庸變更起訴法條。又被告毀壞告訴人構成住處大門一部分之玻璃門門鎖及紗門，因此毀損部分已結合為修正前毀壞門扇竊盜罪，故縱經告訴人提出告訴，亦不能另論刑法第354條之毀損罪。再告訴人所受臀部挫傷、四肢多處挫擦傷等傷勢，係其於奔逃中，不慎跌落樓梯間所致，並非被告持刀所傷，此據告訴人於偵訊、原審審理中證述甚詳（見偵卷第29頁、原審訴字卷第55頁），從而雖告訴人就此有提出傷害告訴（見偵卷第29頁），仍難令被告負傷害之責，均附此敘明。
㈤被告所犯上開2罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
被告有如上所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，
5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又被告所為之加重強盜犯行，已著手以扣案水果刀脅迫告訴人交出財物，然其並未取得財物即離開現場，係屬未遂，依被告並未因強盜行為而取得財物之情節，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，又被告所犯加重強盜未遂罪，同具上開加重及減輕事由，應先加後減之。
三、原審因認被告上開犯罪事證明確，而依修正前刑法第321條第1項第1、2、3款，刑法第2條第1項前段、第330條第2項、第1項、第47條第1項、第25條第2項，刑法施行法第1條之1規定論科，並審酌被告年輕力壯，不思正當營生，為能支付施用毒品花費，竟於夜間攜帶兇器侵入他人住宅竊盜及持刀強盜，其所為除致告訴人受有財物損失外，亦嚴重侵害告訴人之居住安寧，更對睡夢中突遭以水果刀指面脅迫之告訴人，造成無比之恐懼及難以恢復之心理陰影，此由告訴人於原審審理中表示：我非常恐懼、傷心，每次收到傳票都會回憶當初被告如何傷害我，非常痛苦，當時受的腳傷也還沒復原等語（見原審訴字卷第54頁）即明，足見被告所為危害個人財產安全及社會治安重大，惡性非輕，本應予重懲，惟念其大致均坦承犯行，於原審審理中尚表示：對告訴人造成傷害很抱歉等語（見原審訴字卷第58頁），態度非差，暨被告前有多次竊盜前科紀錄，素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按等一切情狀，就被告加重竊盜部分，量處有期徒刑1年6月，就加重強盜未遂部分，量處有期徒刑5年6月；又認扣案之扳手1支、水果刀1把，均為被告所有供其為犯罪所用，而依刑法第38條第1項第2款規定，分別在各罪主文項下諭知沒收。其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官以上開情詞提起上訴，並無理由，業如前述，應予駁回。
四、另被告於96年3月31日12時至同年4月8日14時20分許，及99年5月6日10時29分許之兩次竊盜犯行，業經原審分別判處有期徒刑6月，減為3月，及有期徒刑1年，因未上訴而確定，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國100年12月13日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
加重強盜未遂罪部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
加重竊盜罪部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。被告不得上訴。
中華民國100年12月13日
書記官林明威附錄本案論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。