臺灣高等法院高雄分院100年度上訴字第1731號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第1731號刑事判決

裁判日期：民國100年12月13日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1731號上訴人即被告 黃源隆 冒名 黃源安 .指定辯護人 蘇佰陞 律師上訴人即被告 黃旭宏 指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人等因強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第513號中華民國100年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第8922號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於黃源隆加重強盜暨定執行刑部分、黃旭宏部分均撤銷。
黃源隆共同犯攜帶兇器、侵入住宅強盜罪，累犯，處有期徒刑捌年陸月，扣案之警棍劍、水果刀各壹把，均沒收。
黃旭宏共同犯攜帶兇器、侵入住宅強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案之警棍劍、水果刀各壹把，均沒收。
其他上訴駁回。
上開黃源隆撤銷改判部分所處有期徒刑捌年陸月；與駁回上訴之部分所處有期徒刑肆月；應執行有期徒刑捌年捌月，扣案之警棍劍、水果刀各壹把，如附表所示之文書上偽造之「黃源安」之署名共拾陸枚及指印共參拾枚，均沒收。
事實
一、黃源隆於民國（下同）94年間，因竊盜案件，經本院以94年度上易字第498號判處有期徒刑1年6月，並應於刑之執行前令入勞動場所強制工作3年確定；又於95年間，因妨害自由案件，經原審法院以95年度簡字第740號判處有期徒刑4月確定，2案接續執行，並經原審法院以95年度聲字第2477號定應執行有期徒刑1年8月確定。嗣上開竊盜案件，經本院以96年度聲減字第497號裁定減為有期徒刑9月，並應於刑之執行前令入勞動場所強制工作3年確定，於96年7月23日受強制工作之一部執行完畢，有期徒刑部分則於96年9月
6日縮刑期滿而執行完畢。另黃旭宏於96年間，因竊盜案件，經原審法院以97年度審簡字第4198號判決判處有期徒刑6月確定；又於97年間，因竊盜案件，經原審法院以97年度易字第786號判決判處有期徒刑3月、3月、5月確定，以上各罪，經該院以98年度審聲字第4668號裁定定應執行刑1年
3月確定，於99年9月1日縮短刑期執行完畢。
二、黃源隆與黃旭宏於100年3月7日21時30分許，由黃源隆駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車搭載黃旭宏，行經 郝鉄民 位於高雄市阿蓮區建國12號住處前，共同意圖為自己不法所有，並基於竊盜之犯意聯絡，分持客觀上可供兇器使用之警棍劍（黃源隆所有）、水果刀（黃旭宏所有）各1把下車，共同侵入郝鉄民之上揭住宅，郝鉄民聽聞狗吠，發現黃源隆、黃旭宏侵入其住宅，雙方爭執後，黃源隆、黃旭宏見郝鉄民單身1人，乃提昇為強盜及傷害之犯意聯絡，黃源隆即持警棍劍毆打郝鉄民，喝令郝鉄民交付金錢，至郝鉄民不能抗拒，黃旭宏則進入房間搜刮財物，並自郝鉄民之衣服皮夾內取得新台幣（下同）500元。黃源隆另持郝鉄民之柺杖毆打郝鉄民，致該柺杖斷裂；黃旭宏亦持水果刀揮舞，並喝令郝鉄民交付金錢或財物，復持斷裂之枴杖毆打郝鉄民，致郝鉄民受有左側尺骨幹閉鎖性骨折、頭皮撕裂傷（2公分）、臉部撕裂傷（4公分、2公分）及頭部損傷等傷害；郝鉄民遂取出藏放金錢之相簿，並從中拿出4,000元交予黃旭宏。惟黃源隆、黃旭宏猶不知足，利用郝鉄民不能抗拒之際，強行取走郝鉄民所有之手錶4只、酒7瓶、手鐲1只、電暖器1臺、微波爐1臺、護照M本、臺胞證1本、電鑽1具、皮夾
1個（內有100元、身分證、機車駕照、榮民證、行車執照、強制保險卡）等物，黃旭宏則另在上開藏放金錢之相簿內搜取2,000元。得手後，黃源隆、黃旭宏即將強取之6,500元及上開物品搬運至上揭車牌號碼00－0000號自用小客車，旋駕車離去。 嗣為警 於翌日即100年3月8日凌晨1時47分許，在國道10號西向7.5公里處查獲並扣得強盜所得之上開財物、黃源隆所有之警棍劍1把、黃旭宏所有之水果刀1把等物，始知上情。
三、黃源隆為警查獲後，為隱匿其真實身分，竟以胞兄黃源安之名義應訊，且基於偽造署押之單一犯意，於附表所示時間、地點及文件，接續偽造黃源安之署名及捺指印，足生損害於黃源安及司法機關追訴犯罪之正確性。
四、案經郝鉄民訴由高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決所引用各項傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均明示同意有證據能力（見本院卷第74頁），且於本院言詞辯論終結前，既均知有上開傳聞證據情事，惟均未聲明異議。本院審酌各該證據並非違法取得，與待證事實具關聯性，證明力亦非明顯過低等情，認以之作為證據使用係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均適當作為本案之證據。
貳、實體方面
一、上揭事實，業據上訴人即被告黃源隆、黃旭宏於本院審理時均坦承不諱，核與證人郝鉄民於警詢、檢察官偵訊時證述情節相符（見警卷第25至27頁、偵卷第61、62頁），復有義大醫療財團法人義大醫院於100年3月8日出具之郝鉄民診斷證明書、國道公路警察局第五警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、郝鉄民出具之贓物認領保管單各1份、贓物照片28張附卷可佐（見警卷第29頁、第32頁至第47頁），並有被告黃源隆所有之警棍劍、黃旭宏所有之水果刀各1把扣案可佐。足認被告黃源隆、黃旭宏上揭自白與事實相符，應堪認定。另被告黃源隆於於附表所示之時間、地點偽造黃源安之署押部分，除被告黃源隆之自白外，復經證人黃源安於檢察官偵訊時證述屬實（見偵卷第80頁），並有調查筆錄3份、國道公路警察局第五警察隊田寮分隊執行拘提逮捕告知本人通知書、國道公路警察局第五警察隊扣押物品目錄表、100年3月8日偵訊筆錄各1份在卷可稽（見警卷第1頁至第13頁、第43頁至第44頁、第48頁；偵卷第30頁至第33頁），足認被告黃源隆上揭自白亦與事實相符，自堪採為認定事實之依據。從而，本件事證明確，被告等2人犯行均堪以認定，自均應依法論科。
二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，有最高法院79年度臺上字第5253號判例意旨可資參照。被告黃源隆、黃旭宏分持之警棍劍及水果刀各1把，其中警棍劍外觀係金屬鐵器圓形棍棒狀、長度59公分、伸出刀刃後，刀刃長41公分、刀柄長15公分，刀刃是鐵器雙刃，甚為鋒利；而水果刀係金屬鐵器，刀刃部分長20公分、刀柄長14公分，刀刃係鐵器單刃，甚為鋒利等情，有扣案之警棍劍、水果刀各1把、照片1張、原審於審判時當庭勘驗之筆錄1份在卷可憑（見警卷第36頁、原審卷第120頁反面），堪認該警棍劍、水果刀客觀上足以對人生命、身體、安全構成危險性，應認係屬兇器無訛。次按所謂強暴，係指直接或間接對於人施以暴力，即以有形之暴力行為強加諸被害人之身體而言，至該人是否因而心生畏怖，則非所問（最高法院95年臺上字第2517號判決意旨參照）；且強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能抗拒之程度而言（最高法院97年臺上字第1658號判決意旨參照）。查被告黃源隆、黃旭宏在100年3月7日21時30分許，至獨居且高齡90餘歲之郝鉄民住處，分持警棍劍、水果刀要求郝鉄民交出財物，且被告2人皆曾持郝鉄民之柺杖傷害郝鉄民，此舉已傷害郝鉄民之身體，且對郝鉄民之生命安全造成極大之威脅，使其心生畏懼，客觀上足以抑制郝鉄民之抵抗，核屬上開所稱之強暴行為，至郝鉄民無法抗拒之狀態甚明。又犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，固不另論傷害罪；然因強盜罪非以傷害人之身體為當然之手段，若具有傷害犯意且發生傷害之結果，自應另負傷害罪責（最高法院91年度臺上字第1441號判決意旨參照）。本案被告黃源隆、黃旭宏以警棍劍或柺杖毆打郝鉄民時，並非係實施強暴行為之過程，為奪取財物，而致郝鉄民受有傷害；實係以警棍劍或柺杖毆打郝鉄民，要求郝鉄民說出藏匿現金之處，其手段及強度顯已逾越其因強盜而實施強暴行為之程度，無從為該犯行所涵括吸收，顯然另起傷害犯意且發生傷害之結果，揆諸上揭最高法院判決意旨，均應另負傷害罪責。又「犯意變更，係犯意之轉化（昇高或降低），指行為人在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，就同一被害客體，改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之轉化，因此仍然被評價為一罪。犯意如何，既以著手之際為準，則著手實行階段之犯意若有變更，當視究屬犯意昇高或降低定其故意責任；犯意昇高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意」（最高法院100年台上字第1926號判決參照），本件被告黃源隆、黃旭宏原係本於竊盜財物之犯意進入被害人郝鉄民住處，發生爭執後始變更為強盜犯意，著手實施強盜行為，顯見渠等犯意已由竊盜犯意提昇為強盜犯意，自應依其新犯意即強盜論處。
三、再按偵查機關所製作之逮捕通知書、權利告知書，其上若備有「收受人簽章欄」，由形式上觀察，於該欄內簽名及捺指印，即足表示由該姓名之人收受斯項通知書、告知書之證明，是若有冒名而為之者，即應成立偽造私文書罪；倘偵查機關所製作之逮捕通知書、權利告知書，其上僅備有「被通知（告知）人簽章欄」，則在該等欄位下簽名及捺指印時，僅處於受通知（告知）者之地位，尚不能表示其係有製作何種文書之意思及曾為何項意思表示，故若有冒名而為之者，應認成立偽造署押罪（最高法院91年度台非字第295號判決及94年7月26日第11次刑事庭會議結論可資參照）。本件被告黃源隆分別於附表所示文件中之「受詢問人」、「受執行人」、「在場人」、「持有人」、「被通知人」、「姓名」、「空白處」等欄位下簽名及捺指印，核其性質均僅處於受通知（告知）者之地位，尚不能表示其係有製作何種文書之意思及曾為何項意思表示，是依上揭說明，被告黃源隆冒名而為上開簽名及捺指印之行為，應認成立偽造署押罪。
四、核被告黃源隆、黃旭宏上揭事實二部分所為，均係犯刑法第
277條第1項傷害罪，及刑法第328條之強盜行為，而有同法第321條第1項第1款、第3款侵入住宅、攜帶兇器而犯之情形，應依刑法第330條第1項之攜帶兇器強、侵入住宅盜罪論處。另被告黃源隆前揭事實三部分所為，係犯刑法第
217條第1項之偽造署押罪。又被告黃源隆、黃旭宏先、後以柺杖在現場多次著手傷害郝鉄民之舉；及被告黃源隆冒名應訊之行為，均具有時間、空間密接，主、客觀上均難以割裂區隔，皆應認為一行為之接續數舉動而成立單一之傷害罪或偽造署押罪。另被告黃源隆、黃旭宏所犯之傷害罪，雖不能為攜帶兇器強盜行為所吸收，然該傷害與攜帶兇器強盜2行為之犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合，是被告黃源隆、黃旭宏所犯之傷害罪與加重強盜罪為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之加重強盜罪處斷。而被告黃源隆所犯之加重強盜罪、偽造署押罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。被告2人就上開加重強盜罪間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告黃源隆、黃旭宏均有上揭事實欄所載之犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按，渠等於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應分別依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑。
五、原判決就被告偽造署押犯行部分，適用刑法第217條第1項、第47條第1項、第219條規定，並審酌其逃避查緝，竟冒其雙胞胎兄長黃源安之名應訊，罔顧手足之情及其他情狀，量處有期徒刑4月；又敘明：如附表編號1至6所示之文書上偽造之「黃源安」之署名共16枚及指印共30枚，應依刑法第219條之規定，不問屬於被告與否，均宣告沒收。經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑失當，為無理由，應予駁回。
六、原判決就被告黃源隆、黃旭宏所犯加重強盜犯行部分，據以論處被告等罪刑，固非無見；惟查：㈠被告黃源隆、黃旭宏原係基於竊盜犯意侵入被害人郝鉄民之住宅，遇郝鉄民始變更原有竊盜犯意，提昇為強盜犯意，原審未予究明，尚有未洽。㈡被告等2人侵入被害人郝鉄民住宅之行為，尚該當於刑法第321條第1項第1款之加重條件，原審漏未審究，亦有未洽。㈢被告黃源隆於本院審理時已坦承犯行，頗有悔意，原審未及審酌，同有未洽。㈣被告等2人並非預謀強盜財物，其等一時失慮，致罹重典，犯罪動機、目的尚非至為惡劣，原審未予審酌，致量刑稍重，亦有未合。被告2人上訴意旨，指摘原判決此部分量刑過重，雖有理由；且原判決亦有上開可議之處，本院自應將原判決關於被告黃源隆所犯加重強盜部分及其定執行部分，暨被告黃旭宏部分均予撤銷改判。審酌被告黃源隆、黃旭宏均有如事實欄一所示之犯罪前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，素行欠佳，身強體壯，不思努力工作賺取生活所需，缺錢花用即持刀強取他人財物，且對於年已90歲高齡之老年人施加暴力，致其受有上揭傷害，犯罪手段實屬惡劣， 惟渠 等尚非預謀強盜劫財，一時失慮而罹重典，被告黃源隆為提議至郝鉄民住處強盜財物之主謀，下手傷害被害人郝鉄民情節較重，及渠等均為高職肄業之教育程度、經濟狀況不佳，犯後均坦承犯行，頗具悔悟之心等一切情狀，爰就被告黃源隆加重強盜部分量處有期徒刑8年6月，並與上開駁回上訴之偽造署押部分所處有期徒刑4月，定其應執行刑為有期徒刑8年8月；就被告黃旭宏部分量處有期徒刑7年6月。又扣案之警棍劍及水果刀各1把，分別為被告黃源隆、黃旭宏所有，業據被告黃源隆、黃旭宏供陳明確（見偵卷第32頁、第60頁），且係供本案強盜犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，及責任共同之原則，於各該主文項下宣告沒收之。至扣案之被告黃旭宏或黃源隆所有大皮包2只、手提箱1只、夾克
1件、腰包1個、手套5個、黑色口罩1個、LED手電筒1支、黃色膠帶1圈、針筒1支、吸食器1支、夾鏈袋1個，被告黃源隆、黃旭宏並未以上開物品犯本件強盜罪，又無事證足認係渠等供預備犯罪之物，均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第
364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第277條第1項前段、第330條第1項、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國100年12月13日
刑事第十庭審判長法官陳中和
法官邱永貴法官林水城以上正本證明與原本無異。
偽造署押部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年12月13日
書記官蔡佳君附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第217條（偽造盜用印章印文或署押罪）偽造印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑。
盜用印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，亦同。
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第330條第1項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
附表：
┌──┬──────────┬──────────┬────────┐│編號│文件名稱│時間／地點│偽造之署押及數│├──┼──────────┼──────────┼────────┤│1│100年3月8日5時16分起│國道公路警察局第五警│黃源安署名3枚、│││至同日5時22分止第一│察隊田寮分隊│指印3枚│││次調查筆錄│││├──┼──────────┼──────────┼────────┤│2│100年3月8日10時02分│國道公路警察局第五警│黃源安署名4枚、│││起至同日11時24分止第│察隊田寮分隊│指印4枚│││二次調查筆錄│││├──┼──────────┼──────────┼────────┤│3│100年3月8日15時20分│高雄市政府警察局湖內│黃源安署名4枚、│││起至同日17時18分止第│分局│指印18枚│││三次調查筆錄│││├──┼──────────┼──────────┼────────┤│4│國道公路警察局第五警│國道公路警察局第五警│黃源安署名1枚、│││察隊田寮分隊執行拘提│察隊田寮分隊│指印1枚│││逮捕告知本人通知書「│││││被通知人簽名捺印」欄│││││位│││├──┼──────────┼──────────┼────────┤│5│國道公路警察局第五警│國道公路警察局第五警│黃源安署名3枚、│││察隊扣押物品目錄表│察隊田寮分隊│指印3枚│├──┼──────────┼──────────┼────────┤│6│臺灣高雄地方法院檢察│台灣高雄地方法院檢察│黃源安署名1枚│││署100年3月8日22時│署││││28分許起至同日23時28│││││分許止訊問筆錄│││└──┴──────────┴──────────┴────────┘