臺灣高等法院高雄分院100年度上訴字第1690號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第1690號刑事判決

裁判日期：民國100年12月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1690號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告董恒仁選任辯護人劉嘉裕律師
謝孟璇 律師上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第576號中華民國100年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵緝字第2705號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、董恒仁明知甲 基安 非他命係依毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣。詎其意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，自民國（下同）99年2月間某日至99年7月19日上午11時許之間，先後按附表一所示時間、地點及內容，非法販賣第二級毒品甲基安非他命予 曾偉德 （3次）、 曾文忠 （3次）。嗣於99年7月19日晚間9時許，在董恒仁位於高雄市○○區○○○路○○○巷5之1號6樓住處，經警依法執行搜索查獲，扣得如附表二所示之物。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面
一、按被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第
3款著有規定。卷附證人曾偉德於警詢中所為之陳述，固為被告以外之人於審判外之言詞陳述，然原審審理時以證人身分傳拘無著而不能到庭進行交互詰問，此有原審法院送達證書、屏東縣政府警察局潮州分局函及拘票附卷可憑（見原審卷第109頁、第139至143頁）。審酌該證人於警詢時，係於員警依法告知刑事訴訟法第95條之各項權利，並無證據足認其陳述有何非出於自由意志情況，員警製作詢問筆錄亦依法定方式為之，並無違法、不當或證明力明顯過低情事，復以該陳述係證人於案發後不久所為，未受外界干擾或人情壓力，亦較無利害關係之考量，堪認有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上開說明，應認為有證據能力，得為證據。
二、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第
1項、第208條第1項分別定有明文。卷附如附表二所示高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然其製作乃臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於本件偵查中囑託該院所為，此觀各檢驗報告文首記載意旨自明，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，有證據能力。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決以下引用具有傳聞證據性質之證據資料，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均明示同意有證據能力（見本院卷第52頁）；是縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
乙、實體方面
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告董恒仁矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊交付甲基安非他命予曾偉德、曾文忠，係無償提供渠施用，並沒有收錢，當時他們住在伊住處，伊供吃、住，沒向他們拿錢云云。
二、經查：㈠被告董恒仁於附表一所示時、地，先後販賣第二級毒品甲基
安非他命予曾偉德、曾文忠，嗣於99年7月19日晚間9時許，在其位於高雄市○○區○○○路○○○巷5之1號6樓住處為警依法執行搜索，並扣得如附表二所示已經董恒仁分裝並各以標籤貼紙標記其重量之毒品及器具等物，除被告外，同時在場並有 王卓進 、曾文忠、 王孫麗美 、曾偉德等情，業據被告於警詢、偵查中、原審及本院審理時自承多次交付甲基安非他命予曾偉德、曾文忠，並於原審審理時自承分裝並以標籤貼紙標記如附表二所示各袋毒品之重量；復經證人曾偉德於警詢中證述綦詳、證人曾文忠於偵查中及原審審理時，先後以證人身分具結並指證不移；並有附表二所示之物扣案、原審法院99年度聲搜字第1082號核發之搜索票、高雄市政府警察局鼓山分局99年7月19日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、通聯紀錄表共2紙、扣押物品照片38幀在卷可稽；另扣案如附表二編號2至編號11所示袋裝晶體狀物，經檢察官囑託高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果確均屬第二級毒品甲基安非他命，亦有該院99年9月7日編號第9909-47號至第9909-56號檢驗報告附卷可憑。是此部分之事實，已堪認定。
㈡被告辯稱：伊分裝毒品並標記重量係為供自己施用，就曾偉
德、曾文忠部分係無償提供渠等施用云云。惟證人曾偉德於警詢時證稱：伊跟董恒仁購買過3次毒品安非他命，第1次係於今（99）年2月份左右，第2次約在今（99）年3月底某日下午6時許，兩次都是直接到被告住家以500元購買安非他命1小包，第3次約在今年（99）5月下旬某日下午6時許，至董恒仁住家樓下騎樓以500元向董恒仁購買安非他命1小包，董恒仁說扣案毒品包裝袋上所貼標籤代表重量及價錢等語（見警卷第9頁背面）；證人曾文忠於偵查中及原審審理時證稱：伊跟被告買過2、3次毒品，第1次係於今
（99）年6月底某日晚上8點多，第2次係於今（99）年7月初某日，第3次在（99）今年7月19日上午11點，都在被告住處以500元買安非他命1小包0.4公克，錢都已經交給被告等語（見臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第24296號案卷〔下稱偵卷㈠〕第21頁、原審100年度訴字第576號案卷〔下稱院卷㈡〕第88至94頁）。證人曾偉德、曾文忠與被告董恒仁既無仇隙，於上揭時地為警查獲時，尚做客於被告住處，關係非惡，已不至有甘冒誣告、偽證重罪之風險而無端誣攀構陷之動機；且被告既稱渠等當時吃、住及日常花費均由伊處理，又常無償提供甲基安非他命供渠等施用， 衡情渠 等均受惠予被告，被告實有大恩於渠等，衡情渠等更無悖恩負義誣指被告販賣甲基安非他命之必要。縱證人曾偉德、曾文忠均有施用甲基安非他命惡習，惟該罪之法定刑僅為
3年以下有期徒刑之輕罪，渠等應無為圖毒品危害防制條例所定減刑條件而亂指對渠等具有大恩之被告涉有販賣甲基安非他命重罪之必要；況證人曾文忠於警詢時已供述：伊於99年4月底起至99年6月底向「喜財」購買甲基安非他命，並提供「喜財」持用之0000000000號行動電話予警方，顯已供出毒品來源（見警卷第6頁背面，此部分係屬彈劾證據），警方進而於99年10月26日查獲周禧財一節，亦有卷附臺灣高雄地方法院檢察署99年度少連偵字第228、250號、99年度偵字第35220號起訴書可憑（見本院卷第85至98頁），益見證人曾文忠無為減免其刑責而再誣指被告販賣甲基安非他命之必要；尤其證人曾文忠於本件查獲時，員警並未懷疑其涉犯販賣第二級毒品重罪，而係99年9月以後進行監聽時，始發現曾文忠涉嫌於99年9月12日、14日先後2次販賣甲基安非他命予 吳承晏 ，此經上開起訴書敘明綦詳（見本院卷第87頁），是證人曾文忠於本件警詢時自無為減免販賣第二級毒品重罪而誣攀被告係其毒品上游之可能。準此，辯護人所稱證人曾文忠為圖減免己身刑責誣攀被告云云，即屬無據。再者，甲基安非他命乃毒品危害防制條例所列管具成癮性、濫用性之第二級毒品，危害社會甚深，早經政府嚴禁非法持有、轉讓、製造、運輸及販賣，其非法販賣毒品者，重刑罰之，是偶有走險從事者，亦無不極盡隱諱能事躲避查緝。故毒品黑市價格極高，其擁有者苟非因特別原因或關係，要無無端多次無償供人分享之理，遑論為供自己施用或贈與他人而大量分裝，並書寫貼紙標示分量管理，徒然增添因裝填過程及包裝沾黏所生之耗損及勞費，其理甚明。而證人曾偉德、曾文忠並非被告親屬，亦無特別休戚與共之利害關係或特殊情感，被告已無多次無償提供甲基安非他命由渠等施用必要；又被告為00年出生，已為61歲之老年人，平時僅靠每月3000元之殘障津貼或其妻所給零用錢或偶而在夜市擺攤賺錢等情，業據其供明在卷（見警卷第3頁背面、本院卷第50頁），足見被告並非經濟寬裕之人，又非有甚強之謀生能力或支持系統，而毒品甲基安非他命價格高昂，被告又有施用甲基安非他命惡習，已據其供明在卷，並有其前案紀錄表可憑（見警卷第3頁、本院卷第34至40頁），其收入是否足以應付本身施用毒品之花費，已非無疑，其是否願意或有能力再無償提供甲基安非他命供曾偉德、曾文忠施用，更非無疑。至證人曾文忠固曾於原審審理時證稱：「（被告提供毒品讓你們吸食是否要付錢？）被告請我們吸的」、「（甲基安非他命來源為何？）都是被告請我們吸食」、「（有無出錢向被告購買甲基安非他命？）曾經有，但是我錢不夠，我本來要拿五百元給他，但是我不夠錢，後來被告沒有拿我的錢，還是請我吸」、「（被告請你吸食毒品時，你是否曾經交錢給他？）沒有」等語；惟其亦證稱：「（為何於警詢時稱你向被告購買3次甲基安非他命？）3次都是我要向被告購買毒品，但是因為錢不夠，且被告也沒有跟我拿錢，（改稱）可能因為時間太久，詳細情形我記不清楚，因為已經過了一年多了」、「（記不清楚的情形是否係指到底有無向被告購買過毒品？）是」、「（於警局時是否記得清楚？）那時候清醒」、「（於警局陳述是否實在？）實在」、「（於警詢、偵訊作證時意識是否清楚？）清楚」、「（當時陳述是否有講實話？）有」、「（警詢、偵訊時之記憶是否較清楚？）是，因為時間比較近」、「（於偵訊稱你向被告購買3次毒品，3次500元都有交給被告，是否屬實？）是」、「（警詢製作筆錄時有無何人跟你表示要你幫他人扛罪或拖其他人下水？）沒有」等語（見原審院卷㈡第87至94頁）。足見證人曾文忠於原審審理時所為與警詢、偵查中證述不一等情，確係因時間經過1年多而產生記憶錯誤所致，亦難執為被告僅無償轉讓甲基安非他命而無販賣牟利犯行之依據。是被告所辯係無償轉讓甲基安非他命予曾偉德、曾文忠云云，顯悖於事理，而屬避重就輕之飾詞，自無足採。
㈢扣案甲基安非他命10包，其包裝之夾鏈袋上確均貼有書寫數
字之標籤貼紙，為被告過磅後所記錄的毒品重量；扣案之電子磅秤及空袋，係被告用以秤毒品重量，並將重量載於標籤貼於袋上等情，業據被告於警詢時供明在卷（見警卷第2頁），復據證人即查緝員警 黃俊銘 於原審審理時證述屬實（見原審院卷㈡第98頁）。一般施用毒品者，通常係零星購買施用後再視需要購買，少有購買大量毒品施以分裝施用情形；其經濟能力較佳之施用者1次購買較多毒品以備施用者，亦可視需要取量施用，是否需以電子秤秤量用量再行施用，已非無疑；縱需秤重分裝便利施用，則其每包重量應相差無幾始為正辦。惟被告所分裝之10包甲基安非他命，其重量分別為303、102、341、742、363、914、352、303、49
3、342等不一（見警卷第26至28頁）；再參以證人曾偉德於警詢時所證述：被告說扣案毒品包裝袋上所貼標籤代表重量及價錢等語（見警卷第9頁背面），上開扣案甲基安非他命應非被告所辯分裝毒品以供施用，已堪認定。又曾偉德、曾文忠於99年7月19日，只是常常去被告住處找被告一節，亦據證人王卓進於原審審理時證述屬實（見原審院卷㈡第46、47頁）。是被告所辯：渠等住在伊住處，常討毒品施用云云，亦非可採。
㈣綜上所述，被告所辯，核屬事後卸責之詞，無足採信。本件被告上揭販賣第二級毒品事證明確，自應依法論科。
三、邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第二級毒品甲基安非他命價格高昂，販賣毒品又係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論。是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情。販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。茍無任何利益可圖，被告實無甘冒風險，在與證人曾偉德、曾文忠並非至親之下，將毒品無償或以原價交付。從而，被告有從中賺取差額利潤以牟利之意圖，應堪認定。
四、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得持有、販賣。核被告如附表一所示之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，其因販賣而持有第二級毒品，該持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又刑罰法規所規定各該特定犯罪，除有原已集合多數犯行為構成要件行為態樣或其他特別規定者外，行為人主觀上僅須具備對於法條規定各該構成要件之「認識」及「意欲」（即構成要件之「知」與「欲」），其主觀不法構成要件即已該當，至其動機或在個案中誘發多次行為之共同主觀意向聯繫（如概括、整體犯意等）為何，要非所問。被告上開6次販賣第二級毒品犯行，既均具備完整並可獨立區隔之主、客觀不法構成要件，應各自成立並論以數罪而分論併罰之。
五、原審認被告此部分罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第
4條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第37條第2項、第51條第5款、第8款、第38條第1項第2款規定，並審酌被告為00年0月00日出生、受有國中畢業教育程度、曾在夜市擺攤為業之人，犯罪時已年逾花甲，前有數次因毒品案件經法院判刑確定之紀錄，最近一次經原審法院先後判刑及裁定應執行有期徒刑6月，於100年2月14日繳納易科罰金而全部執行完畢（不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各
1份在卷可按，其素行欠佳，不思依循正軌賺取金錢，為貪圖小利，無視政府反毒政策及宣導，不惜販賣毒品以毒害他人，對於社會秩序及國民健康之危害非輕，及其販賣毒品之方式、數量，犯罪所得利益之數額，販賣毒品戕害之對象曾文忠（63年次）、曾偉德（68年次）均為正值盛年之社會中堅，持有第二級毒品甲基安非他命之數量，及其犯罪後態度等一切情狀，於法定刑度內分別量處如附表一宣告刑欄所示徒刑；又依其犯罪係為謀私利而不惜以毒物腐蝕國民健康，危害國家、社會，難期能善加行使公民權力、造福人群之性質，認為有褫奪公權以維護社會公眾權益之必要，各併予宣告褫奪公權5年，及定其應執行之刑為有期徒刑18年，褫奪公權5年；並敘明：㈠按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年度臺上字第3471號、第6663號判決參照）。扣案如附表二編號2至編號11所示甲基安非他命10包，為本件查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告最後1次販賣毒品犯行，即附表一編號6部分之主刑後，併予宣告沒收銷燬，其包裝袋因盛裝毒品而為該成分所沾黏，難以析離，應與所盛裝、沾黏之毒品併同處分，依毒品危害防制條例第18條第
1項前段，沒收銷燬之，至送驗耗損部分之毒品因已滅失，不另宣告沒收銷燬。㈡被告就附表一所示6次之各次販賣毒品所得，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項於附表一所示各主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。㈢扣案如附表二編號15、16所示電子磅秤、帳冊為被告所有，業據被告供明在卷，並供本件販賣第二級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。㈣扣案如附表二編號17所示空夾鏈袋為被告所有並預備供犯罪使用之物，亦經被告供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收。㈤扣案如附表二編號12至14所示之物，依現有卷證既不能證明係供本件犯罪使用之物，按其物之性質亦非違禁物或其他依法應沒收之物，爰不另為沒收之諭知；附表二編號18至20所示之物為供吸食毒品所用之物，且無證據顯示此揭物品亦供販賣毒品時使用，故均不予宣告沒收；附表二編號21所示之現金，除據被告否認為販毒所得（見警卷第2頁、原審院卷㈡第126頁），茲以現金原具有混合物之性質，不易證明來源，依既有事證既不能證明為被告販毒所得，不另為沒收之諭知；附表二編號1所示之白色粉末11包，經檢驗為第一級毒品海洛因，有高雄市政府警察局鼓山分局毒品初步檢驗報告在卷可稽（見警卷第33頁），為違禁物，然與本案無關，且無主刑，從刑亦無所附麗，亦不為沒收之諭知。又被告供上揭犯罪使用並配掛門號0000000000號行動電話手機1支含晶片卡1片既未經扣案，依卷證復不能證明其仍然存在（實為被告友人所有，業據其於本院審理時供明在卷，見本院卷第112頁），不另為沒收之諭知。其此部分認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當；檢察官上訴意旨以此部分定應執行刑過輕，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年7月19日晚上9時許，由王孫麗美直接到被告住處，向被告購買毒品甲基安非他命1包，約定500元之代價，惟因被告不願賒欠，未完成交易而未遂。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，復有最高法院30年上字第816號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。
三、公訴人認被告於99年7月19日販賣第二級毒品甲基安非他命予王孫麗美未遂一節，無非係以證人王孫麗美於警詢、偵查中之證述為論據。惟訊據被告則堅決否認有此販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：伊沒有販賣甲基安非他命予王孫麗美等語。
四、經查：㈠證人王孫麗美於警詢時固證稱：「我曾在董恒仁住處向他購
買過1次毒品安非他命（詳細時間已不記得），代價新台幣
500元，因我錢不夠，先向他欠著，尚未歸還」，惟亦證稱：「我沒有跟 董恆仁 購買過毒品」等語（見警卷第11頁背面、第12頁背面），其前後陳述已有不一；其於偵查時固證稱：「（有無跟董恒仁買過毒品？）買過1次安非他命。今年
7、8月，在他的住處買的，在 中崙 那裡」，惟其亦證稱：「（時間是否是99年7月19日晚上9點查獲的？）是」、「（董恒仁是否已將安非他命交給你？）我要先將錢欠著，他不肯，安非他命沒拿給我，我錢也沒拿給他，這次沒買成」等語（見偵一卷第86、87頁），其就有無向被告購買毒品及何時購買、有無購買成功等重要情節均證述不一；其於原審審理時證稱：「（99年7月19日當天有無向被告購買甲基安非他命？）沒有」、「（你於99年7月19日有無向被告提及要向他購買甲基安非他命？）沒有」，惟又證稱：「99年10月7日偵訊時稱你有向被告買過一次，時間大約7、8月，當時買500元，你要先欠著，但是被告不肯，所以當次沒有買成等語，是否實在？）我有這樣說，說的是實在」、「（有無跟被告達成交易？）沒有」、「（被告有無說要將甲基安非他命賣給你，價錢是500元？）沒有，被告沒有說要賣我，但是我有問他有無辦法買500元的毒品，但是要先欠著，被告說沒有辦法」、「（何時跟被告說要買500元毒品，但是錢要先欠著？）就是胖胖的人請我之後，我不記得時間，我在廚房有向被告開口說我要欠500元，有無辦法幫我拿，當時被告稱裡面沒有東西，沒有辦法」、「（99年7月19日警察搜索當天，你稱向被告表示要買500元甲基安非他命，但是要先欠著，被告不肯，所以當天甲基安非他命被告沒有拿給你，你錢也沒有交付給被告等語，該陳述是否屬實？）沒有這回事，那是我在檢察官那邊亂說的，是警察跟我說如果講出跟誰購買毒品，我的吸毒部分可以減輕，所以我是亂說的」，「（你於警詢時稱你曾經於被告住處購買甲基安非他命，時間不記得，價錢是500元，因錢不夠先向他欠著，尚未歸還等語，是否實在？）不實在」等語（見原審院卷㈡第40至45頁），其前後證述亦不一致。準此，證人王孫麗美於警詢、偵查及原審審理時之證述前後不一，且於同次接受詢問時，其各次均呈現前後不一之情形，足見其上開證述存有重大瑕疵，要難僅憑其存有重大瑕疵之單一指證，遽為被告不利之認定。
㈡員警於99年7月19日21時許前往被告上揭住處搜索時，證人
王孫麗美在房間內，該住處客廳並未看見甲基安非他命或係食器，亦無法看出有人在客廳吸食甲基安非他命等情，業據證人黃俊銘於原審審理時證述甚詳（見原審院卷㈡第96至98頁）；又員警於當日亦未於證人王孫麗美身上或其所在房間扣得甲基安非他命或其他吸食器具，此亦有卷附搜索扣押筆錄、目錄表可憑（見警卷第18至21頁）。若證人王孫麗美確於當日晚上9時許，向被告購買1包甲基安非他命，何以員警於渠等交易後即時搜索時竟未在王孫麗美身上或其房間扣得任何毒品或吸食甲基安非他命之器具？是證人王孫麗美之上開證述是否屬實，即非無疑。又縱證人王孫麗美確有主動詢問被告是否願讓伊賒欠價金，而購買甲基安非他命，惟既遭被告拒絕，顯然被告並無販賣甲基安非他命予王孫麗美之意思及行為，此部分亦難執為不利被告之認定。
㈢綜上所述，公訴人所舉證人王孫麗美之證述既存有上開重大
瑕疵，而難採為認定被告犯罪事實之依據。檢察官又未舉出足以證明所指購買毒品者王孫麗美確向被告購買毒品之補強證據佐證，以擔保其證述之真實性；本院亦查無其他積極證據足以證明被告確有此部分犯罪事實，則公訴人所指被告此部分之販賣第二級毒品未遂犯行，即屬不能證明犯罪。
五、原審以不能證明被告此部分犯罪，而為此部分無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決此部分不當，亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國100年12月13日
刑事第十庭審判長法官陳中和
法官邱永貴法官林水城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年12月13日
書記官蔡佳君附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
【附表一】┌─┬───┬──────┬──────┬────────┬───────┐│編│購毒者│時間│地點│犯罪行為│宣告刑││號││││││├─┼───┼──────┼──────┼────────┼───────┤│1.│曾偉德│99年2月間某│高雄縣鳳山市│於左列時間在上址│有期徒刑柒年陸││││日│中崙二路583│董恒仁之住處以新│月，褫奪公權伍│││││巷5之1號6│臺幣（下同）500│年。扣案如附表│││││樓│元之代價，出售第│二編號⒖至編號││││││二級毒品甲基安非│⒘所示之物沒收││││││他命1包予曾偉德│，未扣案之販賣││││││，雙方並均完成交│第二級毒品所得││││││付。│新臺幣伍佰元沒│││││││收，如全部或一│││││││部不能沒收時，│││││││以其財產抵償之│││││││。│├─┼───┼──────┼──────┼────────┼───────┤│2.│曾偉德│99年3月下旬│高雄縣鳳山市│於左列時地以500│有期徒刑柒年陸││││某日下午6時│中崙二路583│元之代價，出售第│月，褫奪公權伍││││許│巷5之1號6│二級毒品甲基安非│年。扣案如附表│││││樓│他命1包（重量不│二編號⒖至編號││││││詳）予曾偉德，雙│⒘所示之物沒收││││││方並均完成交付。│，未扣案之販賣│││││││第二級毒品所得│││││││新臺幣伍佰元沒│││││││收，如全部或一│││││││部不能沒收時，│││││││以其財產抵償之│││││││。│├─┼───┼──────┼──────┼────────┼───────┤│3.│曾偉德│99年5月下旬│高雄縣鳳山市│於左列時地以500│有期徒刑柒年陸││││某日下午6時│中崙二路583│元之代價，出售第│月，褫奪公權伍││││許│巷5之1號6│二級毒品甲基安非│年。扣案如附表│││││樓民宅樓下騎│他命1包（重量不│二編號⒖至編號│││││樓│詳）予曾偉德，雙│⒘所示之物沒收││││││方並均完成交付。│，未扣案之販賣│││││││第二級毒品所得│││││││新臺幣伍佰元沒│││││││收，如全部或一│││││││部不能沒收時，│││││││以其財產抵償之│││││││。│├─┼───┼──────┼──────┼────────┼───────┤│4.│曾文忠│99年6月下旬│高雄縣鳳山市│曾文忠先以092649│有期徒刑柒年陸││││某日晚上8時│中崙二路583│336號行動電話撥│月，褫奪公權伍││││許│巷5之1號6│打董恒仁00000000│年。扣案如附表│││││樓│75號行動電話，董│二編號⒖至編號││││││恒仁乃於左列時地│⒘所示之物沒收││││││以500元之代價，│，未扣案之販賣││││││出售第二級毒品甲│第二級毒品所得││││││基安非他命1包（│新臺幣伍佰元沒││││││重約0.4公克）予│收，如全部或一││││││曾文忠，雙方並均│部不能沒收時，││││││完成交付。│以其財產抵償之│││││││。│├─┼───┼──────┼──────┼────────┼───────┤│5.│曾文忠│99年7月上旬│高雄縣鳳山市│曾文忠先以092649│有期徒刑柒年陸││││某日晚上11時│中崙二路583│336號行動電話撥│月，褫奪公權伍││││許│巷5之1號6│打董恒仁00000000│年。扣案如附表│││││樓│75號行動電話，董│二編號⒖至編號││││││恒仁乃於左列時地│⒘所示之物沒收││││││以500元之代價，│，未扣案之販賣││││││出售第二級毒品甲│第二級毒品所得││││││基安非他命1包（│新臺幣伍佰元沒││││││重約0.4公克）予│收，如全部或一││││││曾文忠，當場先收│部不能沒收時，││││││得300元，次日再│以其財產抵償之││││││收得餘款200元完│。││││││成全部交易行為。││├─┼───┼──────┼──────┼────────┼───────┤│6.│曾文忠│99年7月19日│高雄縣鳳山市│曾文忠先以092649│有期徒刑柒年陸││││上午11時許│中崙二路58巷│336號行動電話撥│月，褫奪公權伍│││││5之1號6樓│打董恒仁00000000│年。扣案如附表││││││75號行動電話，董│二編號⒉至編號││││││恒仁乃於左列時地│⒒所示之物各含││││││以500元之代價，│包裝袋均沒收銷││││││出售第二級毒品甲│燬之；附表二編││││││基安非他命1包（│號⒖至編號⒘所││││││重約0.4公克）予│示之物沒收，未││││││曾文忠，雙方並均│扣案之販賣第二││││││完成交付。│級毒品所得新臺│││││││幣伍佰元沒收，│││││││如全部或一部不│││││││能沒收時，以其│││││││財產抵償之。│└─┴───┴──────┴──────┴────────┴───────┘【附表二】┌──┬─────────┬───────┬──────────────┐│編號│名稱│數量│備註││││││├──┼─────────┼───────┼──────────────┤│⒈│海洛因（白色粉末）│11包（毛重5.89│與本案無關││││公克）││├──┼─────────┼───────┼──────────────┤│⒉│甲基安非他命│1包（驗後淨重│【鑑驗報告】│││（白色晶體）│0.663公克）│高雄醫學大學附設中和紀念醫院│││││99年9月07日報告編號9909-47││││││├──┼─────────┼───────┼──────────────┤│⒊│甲基安非他命│1包（驗後淨重│【鑑驗報告】│││（白色晶體）│0.747公克）│高雄醫學大學附設中和紀念醫院│││││99年9月07日報告編號9909-48││││││├──┼─────────┼───────┼──────────────┤│⒋│甲基安非他命│1包（驗後淨重│【鑑驗報告】│││(白色晶體)│0.233公克）│高雄醫學大學附設中和紀念醫院│││││99年9月07日報告編號9909-49││││││├──┼─────────┼───────┼──────────────┤│⒌│甲基安非他命│1包（驗後淨重│【鑑驗報告】│││（白色晶體）│0.118公克）│高雄醫學大學附設中和紀念醫院│││││99年9月07日報告編號9909-50││││││├──┼─────────┼───────┼──────────────┤│⒍│甲基安非他命│1包（驗後淨重│【鑑驗報告】│││（白色晶體）│0.148公克）│高雄醫學大學附設中和紀念醫院│││││99年9月07日報告編號9909-51││││││├──┼─────────┼───────┼──────────────┤│⒎│甲基安非他命│1包（驗後淨重│【鑑驗報告】│││（白色晶體）│0.12公克）│高雄醫學大學附設中和紀念醫院│││││99年9月07日報告編號9909-52││││││├──┼─────────┼───────┼──────────────┤│⒏│甲基安非他命│1包（驗後淨重│【鑑驗報告】│││（白色晶體）│0.109公克）│高雄醫學大學附設中和紀念醫院│││││99年9月07日報告編號9909-53││││││├──┼─────────┼───────┼──────────────┤│⒐│甲基安非他命│1包（驗後淨重│【鑑驗報告】│││（白色晶體）│0.117公克）│高雄醫學大學附設中和紀念醫院│││││99年9月07日報告編號9909-54││││││├──┼─────────┼───────┼──────────────┤│⒑│甲基安非他命│1包│【鑑驗報告】│││（白色晶體）│驗後淨重：│高雄醫學大學附設中和紀念醫院││││0.067公克│99年9月07日報告編號9909-55││││││├──┼─────────┼───────┼──────────────┤│⒒│甲基安非他命│1包│【鑑驗報告】│││（白色晶體）│驗後淨重：│高雄醫學大學附設中和紀念醫院││││0.073公克│99年9月07日報告編號9909-56││││││├──┼─────────┼───────┼──────────────┤│⒓│ANYCALL行動電話手│1支│1.內附門號:0000000000號SIM│││機││卡1片│││（含SIM卡1片）││2.序號:00000000000000│││││3.無證據證明與本案有關│├──┼─────────┼───────┼──────────────┤│⒔│ZIKDM行動電話手機│1支│1.內附門號:0000000000號SIM│││（含SIM卡1片）││卡1片│││││2.序號:00000000000000│││││3.無證據證明與本案有關│├──┼─────────┼───────┼──────────────┤││⒕│易利信行動電話手機│1支│1.序號:000000000000000│││││2.無證據證明與本案有關│├──┼─────────┼───────┼──────────────┤│⒖│電子磅秤│1個││├──┼─────────┼───────┼──────────────┤│⒗│帳冊│1本││├──┼─────────┼───────┼──────────────┤││⒘│空夾鏈袋│27個││├──┼─────────┼───────┼──────────────┤│⒙│吸管杓│2支│與本案無關│├──┼─────────┼───────┼──────────────┤│⒚│注射針筒│1支│與本案無關│├──┼─────────┼───────┼──────────────┤│⒛│吸食器│1組│與本案無關│├──┼─────────┼───────┼──────────────┤││現金新臺幣33,400元│1支│無證據證明與本案有關││││││└──┴─────────┴───────┴──────────────┘