臺灣嘉義地方法院114年度訴字第72號刑事判決

臺灣嘉義地方法院刑事判決

　　　　　　　　　　　　　　　　　114年度訴字第10、72號

公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被告許育誠

選任辯護人王聖傑律師

黃昱凱 律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第4800、7903至7908、9424、10026、10669、13187號）、追加起訴（114年度偵字第1584、1731號）及移送併辦（114年度偵字第4850號），本院判決如下：

　　主　文

許育誠犯如附表三所示之罪，各處如附表三所示之刑。應執行有期徒刑陸年拾月。

扣案如附表二編號14-3所示之大麻菸彈壹支，沒收銷燬之。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬參仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　　犯罪事實

一、許育誠（綽號 滷蛋 ）基於參與犯罪組織之犯意，於民國113年1月23日前某時，參與由 陳威仁 （綽號 鱷魚 ）、 黃元隆 及身分不詳、社群平台X（原TWITTER）或Telegram暱稱「荷馬」、「黃吸舔_420草地狀元（另有暱稱 黃西田 、 蛋頭 等，下均稱黃西田）」、「 亞馬遜 」、「龍少爺」、綽號「兔王」等三人以上所組成、從事販賣毒品犯罪之具有持續性、牟利性之有結構性販毒集團組織，對外販賣第二級毒品大麻、含第二級毒品成分四氫大麻酚之大麻菸彈（裝有大麻成分菸油之容器，可供裝入電子菸後加熱吸食）、第三級毒品愷他命、混合二種以上第三級毒品成分之咖啡包等毒品，其運作方式為：先由暱稱「荷馬」、「黃西田」、「亞馬遜」、「龍少爺」等人，透過社群平台X等管道，發布販賣毒品訊息，若他人有意購買，即使用Telegram與買家聯繫，並要求買家以無摺存款或虛擬貨幣付款，陳威仁負責收受虛擬貨幣後，向「黃西田」回報，確認付款完畢後，再由「黃西田」指示該集團毒品提供者「兔王」等人，以「埋包」等方式，將毒品交給寄送人員許育誠、黃元隆等人，再由寄送人員負責將毒品透過超商店到店、空軍一號貨運等方式，寄給指定之買家，許育誠因此可獲得每日新臺幣（下同）1,100元之報酬，並由陳威仁以匯款方式支付報酬給許育誠。

二、許育誠與該等販毒集團成員以上開分工方式，共同基於販賣第二級毒品、第三級毒品及販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以牟利之犯意聯絡，於113年1月6日至3月8日間，分別販賣附表一編號1至12所示毒品、數量予附表一編號1至12所示買家，許育誠均前往臺南市○○區○○○00○00號之統一超商安科門市寄貨，買家購買方式、購毒價格、寄貨時間、收貨時間、收貨地點等，均如附表一編號1至12所示。

三、另於113年2月26日前某日，「荷馬」在社群平台X上刊登販賣毒品訊息，經嘉義縣警察局警員於執行網路巡邏發現，佯裝毒品買家與「荷馬」聯繫，約定以2,600元購買大麻菸彈1支，並以虛擬貨幣「泰達幣（俗稱U幣）」付款後，許育誠即與販毒集團成員共同基於販賣第二級毒品以牟利之犯意聯絡，由「黃西田」指示該集團某毒品提供者，將大麻菸彈以埋包方式交給許育誠，再由許育誠於113年3月4日凌晨1時44分許，前往統一超商安科門市，將大麻菸彈寄送至警員指定之嘉義縣○○鄉○○路000號「統一超商鹿草門市」，經警員於同年月6日前往取貨，扣得附表二編號14-3所示之大麻菸彈1支（毛重13.573公克），並送往 高雄 市凱旋醫院濫用藥物成品檢驗中心鑑定，檢出四氫大麻酚成分，本次交易因警員主觀上並無買受毒品之真意而未遂。

四、許育誠與販毒集團成員基於轉讓禁藥之犯意聯絡，由許育誠受「黃西田」之指示，自集團內某毒品提供者取得含有禁藥四氫大麻酚成分之大麻菸彈1支後，旋於附表一編號13所示時間，至臺南市○○區○○○00○00號之統一超商安科門市，將該電子菸彈1支，寄送至附表一編號13所示收貨地點予原 湧翔 ，經不知情之 陳品如 （ 原湧翔 女友）前往取貨，而以此方式無償轉讓禁藥大麻電子菸彈1支予原湧翔，作為原湧翔先前向該集團購買大麻之附贈品。　　

五、案經嘉義縣警察局、嘉義縣警察局水上分局、屏東縣政府警察局移送、臺南市政府警察局新營分局、新北市政府警察局板橋分局、屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴、追加起訴及移送併辦。

　　理　由

壹、程序部分：

一、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文。查檢察官就被告許育誠涉嫌共同販賣毒品予證人張凱傑、王 章丕 等犯行（詳附表一編號8至12），於114年2月8日予以追加起訴（案號詳案由欄），有追加起訴書1份存卷可參，此與上開被告共同販賣毒品予證人 林恒毅 等人及共同轉讓禁藥予證人原湧翔而經起訴（案號詳案由欄）之犯罪事實（詳附表一編號1至7、13），係1人犯數罪之相牽連案件，追加起訴自屬合法，本院應併予審理。

二、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之證述，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據（最高法院107年度台上字第3589號判決參照）。惟上開規定，必以犯罪組織成員係犯該條例之罪者，始足與焉，若係犯該條例以外之罪，即使與該條例所規定之罪，有裁判上一罪之關係，關於所犯該條例以外之罪，被告以外之人所為之陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據（最高法院103年度台上字第2915號判決參照）。準此，本案關於被告涉犯組織犯罪防制條例之罪部分，就附表二所示證人於警詢之證述，在認定被告涉犯組織犯罪防制條例之犯罪時，無證據能力。

三、被告及其辯護人於本院審理時，對本判決以下所引用之傳聞證據，均同意有證據能力（見本院卷第44至60、212頁；本院追加卷第41至44頁）。本院審酌卷附言詞陳述及書面陳述作成時之情況，尚無違法不當，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，且經本院於審理時逐一提示予被告及其辯護人表示意見，無礙於被告之彈劾詰問權，而認上開證據資料合於刑事訴訟法第159條之5規定，均具證據能力。

四、本案判決所使用之非供述證據部分，被告及其辯護人於本院審理時均同意其證據能力（見本院卷第44至60、212頁；本院追加卷第41至44頁），且查無違背法定程序而取得之情事，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（詳附表二編號1），復有附表二編號2至25-4所示證據為憑，足認被告自白與事實相符，當足採信。

二、公訴意旨固認附表一編號13，販毒集團成員「黃西田」指示被告寄送大麻菸彈1支給原湧翔，係證人原湧翔先前向「黃西田」購買不詳數量大麻後之附贈品，因認被告參與寄送附贈品大麻菸彈之犯行，應與販毒集團成員「黃西田」、不詳寄貨人員等人前此販賣大麻予原湧翔之行為，均構成販賣第二級毒品罪，為共同正犯等語。然證人原湧翔向「黃西田」所購買之物既係大麻，則大麻菸彈顯非買賣契約標的。另實務上販毒者藉由附贈不同樣式之毒品作為行銷手段，俾提高毒品販賣之數量，或推廣增加不同項目毒品之銷路，或提高購毒者之滿意度等情形所在多有，其既非販售之標的，而係附贈品，購毒者未另行付費，自不能認為販毒者另行贈送之毒品，亦構成販賣毒品之犯行。故被告經「黃西田」指示寄送大麻菸彈1支（含禁藥四氫大麻酚成分，詳后）給原湧翔之行為，應認係無償轉讓禁藥，而非構成販賣第二級毒品罪。

三、就附表二編號14-3、23-1、23-2、23-3所示毒品送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，可知被告所屬販毒集團所販賣之大麻、大麻菸彈，分別含有第二級毒品大麻、四氫大麻酚（亦係藥事法所指之禁藥，詳最高法院111年度台上字第1619號判決意旨）成分。另被告於本院審理時供稱：其寄送予證人 王章丕 的毒品咖啡包，與附表二編號25-3所示臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第9700號起訴書（被告於該案經警查扣毒品咖啡包等物）所示之全白圖案咖啡包相同，而該咖啡包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，其結果含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮成分，有附表二編號25-4所示113年8月9日刑理字第1136097172號鑑定書 可佐 。可知被告所寄送之大麻、大麻菸彈均含第二級毒品成分，其中大麻菸彈所含四氫大麻酚，亦係藥事法所指之禁藥；另被告所寄送之全白圖案咖啡包含有混合二種以上第三級毒品成分。

四、政府嚴予查緝毒品，販賣者刑責甚重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而無端交付他人之理，參以被告於本院審理時供稱：其寄送毒品之報酬為每日1,100元（見本院卷第44頁），可知無論係被告或所屬販毒集團，就附表一編號1至12，及上開犯罪事實三所示犯行，均有經由販售毒品而獲利之意圖至為灼然。

五、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法

　　論科。

六、論罪科刑：

(一)罪名部分：

　1.核被告附表一編號1至8所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其中附表一編號8所示之販賣第二級毒品犯行，係首次繫屬於法院，是其此部分之犯行另犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪（最高法院109年度台上字第3945號判決意旨參照）。

　2.核被告附表一編號9至12，共計4次，其各該編號每次犯行所為均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（愷他命部分），及同法第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪（毒品咖啡包部分）。

　3.核被告上開犯罪事實三所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

　4.查就附表一編號13部分，被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品四氫大麻酚之大麻菸彈行為，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，然因並無證據證明被告轉讓之四氫大麻酚數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，且轉讓之對象均非未成年人或已懷胎婦女，並無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1、2項應加重其刑至二分之一規定之適用，依重法優於輕法之原則，應優先適用藥事法第83條第1項之規定論處，且因被告於偵查及審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。故核被告附表一編號13所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。檢察官起訴書引用毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪求予論科，尚有未洽，惟因基本社會事實同一，且被告所犯上開罪名，經本院於審理時予以告知（見本院卷第165、166頁)，予答辯機會，無礙其防禦權之行使，起訴法條應予變更。　

(二)附表一編號1至12及上開犯罪事實三，被告意圖販賣而持有前揭毒品之行為，應均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。　

(三)被告與「黃西田」及其他販毒集團成員等，就上開犯行，具犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

(四)被告附表一編號8，所犯參與犯罪組織罪及販賣第二級毒品罪，係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品罪處斷。另被告附表一編號9至12，共計4次，其各該編號每次犯行均同時觸犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（愷他命部分）、及同法第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪（毒品咖啡包部分），為想像競合犯，應從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪處斷。

(五)臺灣嘉義地方檢察署114年度偵字第4850號移送併辦意旨書所認犯罪事實與原追加起訴書中關於販賣愷他命、毒品咖啡包等予證人王章丕之犯罪事實，為事實上同一案件，本院自應審究。　　　

(六)所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論處罰。

(七)被告如附表一編號9至12所示販賣混合二種以上第三級毒品咖啡包部分，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用最高級別即販賣第三級毒品之法定刑加重其刑至二分之一。被告於偵查及本院審理時均自白坦承附表一編號1至12、上開犯罪事實三之所示之販毒行為，及附表一編號13所示之轉讓禁藥行為，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑（其中上開販賣混合毒品咖啡包部分，因毒品危害防制條例第9條第3項屬於刑法分則加重之性質，法定刑已有變動，尚無刑法總則規定先加重後減輕之問題）。被告著手上開犯罪事實三所示之販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並遞減其刑。

(八)辯護人為被告辯稱：（1）被告於警詢時供出販毒集團其他共犯，包括「蛋頭」、「鱷魚」等2人，其供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，請求依毒品危害防制條例第17條第1項予以減刑。（2）被告犯案情節輕微，請求依刑法第59條予以酌減其刑等語。然查：

　1.本案有無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：

(1)被告雖供出綽號「蛋頭」之人為「 邱聖鵬 」，然該人疑似偷渡出海，警方無法掌握其行蹤，故無從查獲並確認是否為本案毒品來源。

(2)被告於警詢僅供出「鱷魚」為毒品來源，並未提供其他事證，警方無從據以查獲；嗣警方查獲另案被告黃元隆，黃元隆供出毒品來源為「鱷魚」，且與該人曾同案遭查獲等情，警方因此調閱相關資料供黃元隆指認「鱷魚」為陳威仁，並因而查獲其身分。嗣警方再提示陳威仁資料供被告指認，被告才指出陳威仁就是「鱷魚」。

(3)上開(1)、(2)事實，業據證人即員警 江麗貞 、 謝宗憲 於本院審理時證述明確（見本院卷第171至183頁），復有臺灣嘉義地方檢察署114年6月4日嘉檢 熙暑 113偵4800字第11490200790號函文在卷可佐（見本院卷第155頁）。可知「蛋頭」因無法查緝到案，故無從查獲並確認是否為本案毒品來源；另「鱷魚」陳威仁，於另案被告黃元隆供出並指認後即已查獲，被告之指認則係在此之後，難認與「鱷魚」遭查獲有因果關係。

(4)綜上，本案並無因被告供出毒品來源而查獲之情形，故無品危害防制條例第17條第1項規定之適用

　2.本案有無刑法第59條之適用：

(1)按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院第100年度台上字第1553號判決意旨參照）。

(2）查被告上開犯行依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定刑度已經大幅降低。又被告明知毒品對個人身心及社會秩序均有嚴重危害，政府為此嚴厲查緝毒品，詎僅為賺取每日1,100元之報酬，而加入販毒集團，擔任寄送毒品之工作，且寄送之毒品種類多樣化，次數眾多，助長毒害擴散，法紀觀念不佳，難認被告犯罪有何特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情，縱科以最低度刑猶嫌過重之情形，爰不再依刑法第59條規定酌減其刑。

(九)按想像競合犯依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內(最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照)。查被告於偵查、審判中均自白起訴書犯罪事實一之參與犯罪組織犯行，依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定原應減輕其刑，惟因與上開販賣第二級毒品之犯行，依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重論以販賣第二級毒品罪，業如前述，依上開說明，就其此部分想像競合輕罪得減刑部分，應由本院依刑法第57條規定於量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由。

(十)爰審酌：（1）被告高職肄業之智識程度；從事冷凍空調工作；未婚、無子女、與家人同住之生活狀況。（2）其無視毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，參與販毒集團，擔任集團中寄送毒品之工作，助長毒害擴散，行為可議。（3）被告於本院審理時供稱其之前因精神狀況、體力均不好，無法工作，無經濟來源，始鋌而走險參與販賣毒品之動機。(4)被告參與販毒集團之時間久暫，於集團中擔任之角色與行為分擔之態樣，所寄送毒品之種類、對象、次數、數量。（5）犯後坦承犯行，並曾指認共犯「鱷魚」為陳威仁之犯後態度，及前揭想像競合犯輕罪減輕其刑之事由等一切情狀，各量處如主文所示之刑。並考量被告所犯各罪之犯罪態樣、罪質異同、各罪行為之獨立性或密接性、各行為所侵害法益之同一性、責任非難重複程度、數罪對法益侵害之加重效應、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等一切情狀，定其應執行之刑。

（十一）沒收：

　1.上開犯罪事實三所查扣如附表二編號14-3所示之大麻菸彈1支（毛重13.573公克），經送高雄市凱旋醫院濫用藥物成品檢驗中心鑑定，驗出第二級毒品四氫大麻酚成分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。

　2.被告供稱寄送毒品之報酬為每日1,100元（見本院卷第42頁），附表一被告寄送毒品之日（其中有一天多次之情形）共有11日，加計上開犯罪事實三之1日，共計12日。故未扣案被告販毒之報酬共計13,200元，應依刑法第38條之1第1項，及第3項規定，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官張建強偵查起訴、追加起訴及移送併辦，檢察官高嘉惠到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　30　　日

　　　　　　　　　刑事第八庭　審判長法　官　凃啓夫

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　盧伯璋

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭富佑　

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　30　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林美足

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條：

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒

刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期

徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併

科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期

徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上

7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

藥事法第83條第1項：

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、

轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺

幣5千萬元以下罰金。

組織犯罪防制條例第3條第1項

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

附表一