裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4559號刑事判決
裁判日期：民國96年01月16日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4559號上訴人即被告乙○○
（另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第2388號，中華民國95年9月7日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第15472號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝暨執行刑部分，撤銷。
乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元；罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1至3所示之手槍、子彈均沒收。
其他上訴駁回。
上訴駁回部分所處之刑及撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年拾月，併科罰金新臺幣捌萬元；罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1至3所示之手槍、子彈均沒收。
事實
一、乙○○於民國92年間，因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑4月，於93年3月3日執行完畢，猶不知悔悟，復為下列行為：
（一）乙○○基於概括犯意，分別於⑴89年至90年間，連續在臺北縣五股鄉與 洪佩涵 同居處所，每次無償轉讓約0.5公克之安非他命予洪佩涵施用，共約10次（起訴書誤載為無數次）。⑵94年7月間，在臺北縣中和市○○路○○○巷○○弄○號，無償轉讓約1公克之安非他命予 賈德鄰 施用。⑶94年8月17日下午，在臺北縣中和市○○路○○號釣蝦場外面，無償轉讓1.5公克安非他命予賈德鄰施用。⑷94年8月間某日，在臺北縣中和市○○路○○號 范月琴 住處，無償轉讓約0.5公克安非他命予范月琴施用。⑸94年8月底某日，在臺北縣板橋市大漢橋下，無償轉讓約1公克安非他命予洪佩涵施用。
（二）乙○○於94年6月間某日，在新竹市向姓名年籍不詳之彭姓友人，分別以新臺幣（下同）30,000元、25,000元之代價，購得如附表編號1所示，具殺傷力之仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍1支；與如附表編號2所示，具殺傷力之仿COLT廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍1支；及如附表編號3、4所示，具殺傷力直徑約8mm之金屬彈頭之土造子彈共3顆，未經許可而無故持有之。嗣於94年9月8日下午4時許，乙○○駕駛2902-DR號自小客車，攜帶如附表所示之手槍、子彈，在臺北縣板橋市縣○○道之悅榕汽車旅館對面之停車場為警當場查獲，並扣得如附表所示之手槍、子彈。
二、案經臺北縣政府警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：上訴人即被告乙○○於本院審理中認罪，坦承全部犯行，不爭執卷內證據之證據能力。本院審核所採用之證據，均為合法之取得，且無不適當之情形，均有證據能力。
二、轉讓第二級毒品安非他命部分：
（一）此部分之犯罪事實，業據被告於原審及本院審理中自白不諱（見原審卷第27頁、第163頁至第165頁，本院95年12月18日準備程序筆錄及96年1月2日審判筆錄），並經證人洪佩涵、范月琴於檢察官訊問時具結作證及證人賈德鄰於原審法院審理時結證之情節大致相符（見同上偵查卷宗第77頁、第78頁、第90頁、第93頁，原審卷第108頁至第110頁）。被告之自白與事實相符。被告多次轉讓第二級毒品安非他命犯行，罪證明確，洵堪認定，應予依法論科。
（二）公訴意旨另以：被告意圖營利，於94年8月17日，在臺北縣中和市○○路附近，以3,000元代價，販賣安非他命1.5公克予賈德鄰，因認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。公訴人所依據之證據，為證人賈德鄰於偵訊中之證述及有通訊監察譯文在卷可按。惟訊據被告堅決否認有販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：僅無償提供安非他命給賈德鄰，他是說先借用，以後會還，並不是賣給他，也沒有向他收錢等語。而核證人賈德鄰於警詢及檢察官偵訊時雖證稱：跟被告買（安非他命）3,000元，重量約1.5公克云云；惟其於原審法院審理時具結證稱：（檢察官問：價格3,000元，你認為是幾公克的重量？）2公克左右。前後所述不一，已有瑕疵。且證人賈德鄰於原審審理時稱：警察到家搜索時，先拿我與被告之電話譯文給我看，稱是因為被告的關係，我才會被抓，所以心裡不高興，認為被告出賣我，所以才在警局咬他（被告）。（辯護人問：你於警詢筆錄說，向被告以3,000元購買1次安非他命？）這是從電話譯文來的，實際上被告東西拿給我，沒有拿錢等語（見原審卷第108頁至第110頁）。益徵賈德鄰於警、偵訊不利於被告之證詞，尚難遽信。而依被告行動電話門號0000000000號與賈德鄰（綽號 大衛 ）行動電話門號0000000000、0000000000號於94年8月17日之監聽譯文（見94年他字第5256號偵查卷第12頁、第13頁），雖有記載雙方談及數額之問題，惟證人賈德鄰於原審審理時證稱：在電話中是有這樣講，但是實際上並不是金錢交易，是有想要跟被告買，但是被告沒有賣等語（見原審卷第114頁）；再細釋該監聽譯文，雖有「5」、「3」、「3萬」等談論數額之用語，但未有提及毒品或數量之內容，無從證明被告販賣何物及有無賺取價差或營利之情形。矧查，本件亦未查獲任何證物或款項，得作為被告販賣第二級毒品安非他命之補強證據。本件依卷內證據，僅能認定被告係以無償轉讓毒品安非他命予賈德鄰，尚難以販賣第二級毒品安非他命罪相繩。
（三）查安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，非經許可，不得非法持有、轉讓。被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。其轉讓前後持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法，雖將連續犯之規定廢止，然行為時連續犯以一罪論或從一重處斷，較修正後數罪併罰，有利於被告，依刑法第2條第1項前段，應適用行為時法。被告先後多次轉讓第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。公訴意旨雖以被告於94年8月17日在臺北縣中和市○○路附近，販賣安非他命1.5公克予賈德鄰，認係犯同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌，惟因無積極證據足認被告確有意圖營利之販賣安非他命之犯行，已如前述，其起訴法條尚有未洽，因基本事實同一，起訴法條應予變更。被告有如事實欄所示之論罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依刑法修正前後，均構成累犯，無新舊法比較問題，應依行為時舊法，依法加重其刑。
（四）原審對被告轉讓第二級毒品部分，基此認定，援引毒品危害防制條例第8條第2項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第47條等規定。審酌被告之素行、智識程度、犯罪情形、所生危害、犯罪後坦承犯行態度良好等一切情狀，判處有期徒刑1年6月，以資懲儆。經核其認事用法，均無不合，量刑也很妥適。被告上訴意旨認原判決量刑過重，請求改判有期徒刑1年云云。惟查轉讓第二級毒品法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，被告為連續犯及累犯，原審已從極輕之刑科處，此部分上訴，核無理由，應予駁回。
三、被告持有手槍、子彈部分：
（一）被告未經許可，持有可發射適用子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈之犯罪事實，已於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第27頁、第163頁，本院95年12月18日準備程序筆錄及95年1月2日審判筆錄），並有查獲如附表所示之改造手槍枝2支及子彈3顆扣案可資佐證。而扣案之槍彈經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法與試射法鑑定結果認：「一、送鑑改造槍枝部分：㈠壹支（含彈匣，槍枝管制編號：0000000000），認係由仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。㈡壹支（含彈匣，槍枝管制編號0000000000），認係由仿COLT廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。二、送鑑改造子彈參顆，認均係土造子彈（具直徑約8mm之金屬彈頭），採樣壹顆試射，可擊發，認具殺傷力。」，有該局94年9月20日刑鑑字第0940138786號槍彈鑑定書1件在卷足憑（見94年偵字第1547號偵查卷第72頁至第74頁）。被告此部分之犯行，罪證亦臻明確，洵堪認定，應予依法論科。
（二）核被告此部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪。被告所犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，及未經許可，持有子彈罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯應依刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。又被告係屬累犯，已如前述，應依法加重其刑。
（三）被告犯罪行為後，94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法，關於被告易服勞役之折算標準，修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。但勞役期間不得逾六個月」，而被告行為時之易服勞役折算標準，依95年5月17日修正公布前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元即新臺幣900元折算1日。惟修正後之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期間不得逾六個月」。比較新舊法之結果，以裁判時新法較有利於被告。依刑法第2條第1項但書，自應適用修正後現行刑法。而同一行為法律不能割裂適用，累犯加重規定，一併適用新法。
（四）刑法第2條第1項規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。其行為係指單一犯罪行為，或裁判上或實質上一罪，不可加以分割之犯罪行為。若數罪併罰，原係數個不同之犯罪行為，因訴訟之經濟，將之併為一案件審理，其本質上為數罪、數個犯罪行為，則關於犯罪後法律有變更，其有利與否應就各罪分別為之。不能將不同之多數各罪混淆加以比較，就不同之犯罪行為，全部只能一律適用新法或舊法。乃原審將被告完全無關、全不相同之犯罪類型，即不同時間、地點、持有槍彈之犯行與轉讓毒品之犯行混淆比較，認全部適用犯罪時之法律，自有未當。如本案被告違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯罪行為與違反毒品危害防制條例之犯罪行為分開判決，自應分別其行為加以比較新舊法，尤可明之。原審將被告持有槍彈之犯罪行為，依不同行為之轉讓毒品之犯罪情節予以比較，認毒品案件為連續犯，以修正前刑法有利於被告，應適用舊法，將非連續犯與毒品案件無關之持有槍、彈部分，亦適用修正前刑法，自有違誤，而無可維持。被告上訴意旨，認原判決量刑過重，請求改判有期徒刑3年，惟持有改造手槍，法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，被告同時持有子彈，又屬累犯，原審判處有期徒刑3年6月，已從輕酌處，其上訴無理由。惟原判決對罰金易服勞役部分，適用舊法諭知其折算標準，於被告不利，已如前述，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告持有具殺傷力之槍枝部分暨執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告之品行、素行、犯罪動機、情節、犯罪後坦承犯行，尚知悔改等一切情狀，乃量處與原審相同如主文第二項所示之刑及依修正後刑法諭知罰金易服勞役之折算標準，以示懲儆。扣案如附表編號1、2所示具有殺傷力之改造手槍2支，及如附表編號3所示具有殺傷力之直徑約8mm金屬彈頭之土造子彈2顆，皆係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收。至扣案如附表編號4所示具殺傷力之直徑約8mm金屬彈頭之土造子彈，因鑑定機關試射鑑驗，失其違禁物之性質，爰不予宣告沒收。又撤銷改判部分所處之刑及上訴駁回所處之刑，並定其應執行之刑，如主文第二項所示。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國96年1月16日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官葉騰瑞
法官吳鴻章法官趙功恆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官孫佩琳中華民國96年1月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
附表┌──┬─────────────┬────┬────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼─────────────┼────┼────┤│1│可擊發適用子彈具有殺傷力之│壹支│含彈匣│││仿FN廠半自動手槍製造之金屬│││││玩具手槍更換土造金屬槍管改│││││改造而成之改造手槍（槍枝管│││││制編號0000000000）│││├──┼─────────────┼────┼────┤│2│可擊發適用子彈具有殺傷力之│壹支│含彈匣│││仿COLT廠半自動手槍製造之金│││││屬玩具手槍更換土造金屬槍管│││││改造而成之改造手槍（槍枝管│││││制編號0000000000）│││├──┼─────────────┼────┼────┤│3│具殺傷力之直徑約8mm金屬彈│貳顆││││頭之土造子彈（尚未被試射者│││││）│││├──┼─────────────┼────┼────┤│4│具殺傷力之直徑約8mm金屬彈│壹顆│因鑑定時│││頭之土造子彈（已被採樣試射││試射，失│││者）││其違禁物│││││性質，不│││││予宣告沒│││││收。│└──┴─────────────┴────┴────┘