裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4616號刑事判決
裁判日期：民國96年01月16日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4616號上訴人即被告乙○○
2樓義務辯護人 黃柏彰 律師上列上訴人即被告因殺人未遂案件，不服臺灣 板橋 地方法院95年度訴字第790號，中華民國95年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第2455號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、乙○○與 曾月李 （已由檢察官另案為不起訴處分）係同居之男女朋友關係（具事實上夫妻關係，已辦理結婚登記，惟未有公開結婚儀式），二人於民國94年1月25日晚間11時許，在臺北縣樹林市○○街○段○○○號「九個太陽卡拉OK」，坐於同桌唱歌、飲酒。適有甲○○與友人 鄭海輪 坐在鄰桌飲酒。席間曾月李因原先所叫用之酒類飲畢仍覺意猶未盡，乃起身趨向甲○○等人所坐之桌次且坐下，並貿然向甲○○討酒來喝，甲○○為曾月李斟了一、二杯酒後，覺得曾月李已有幾分酒意，乃以「已經沒有酒可請了」為由，不再倒酒給曾月李飲用，曾月李乃回到乙○○身旁抱怨，乙○○自覺很沒面子隨即起身朝甲○○等人咒罵三字經後走出店外。嗣甲○○與鄭海輪感覺乙○○不懷好意，可能將對其等不利，遂提前起身結帳要離開，俟其等甫步出店外之際，乙○○竟基於殺人之犯意，先對甲○○、鄭海輪叫稱：「你們很厲害！（台語）」，嗣從機車置物箱取出1把西瓜刀（未扣案），旋即手持西瓜刀追躡甲○○，並朝其連續揮砍，然因甲○○繞行機車閃避，始終未遭乙○○砍中。在對峙中甲○○趁機以其左手抓住乙○○持刀之右手，擬奪取伊手上之刀子，乙○○則拼命掙脫甲○○之束縛，最後雙雙跌倒在地，但因乙○○身材壯碩有力，乙○○終於趁隙持刀刺向甲○○之左肩，甲○○眼見自己已受傷流血，乃鬆手自地上爬起要逃命離開，乙○○猶持刀揮舞追趕，隨後並砍中甲○○之鼻骨，致 林榮慶 顏面多處割傷、鼻骨開放性骨折、左肩深度割傷併肌肉損傷。甲○○受傷後急忙逃走，乙○○仍揚言「再講，要讓你死（台語）」，並持西瓜刀隨後緊追甲○○10餘公尺。幸經上開店址老闆 曹榮貴 出面制止，乙○○始罷手持刀揚長離去，甲○○經送醫急救始倖免於難。嗣於偵查中經林榮慶、鄭海倫、曹榮貴相繼出庭指認，因而證實持刀砍殺甲○○之人為乙○○而查獲。
二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。理由
壹、證據能力：
一、證人甲○○、鄭海輪於警詢時所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，既與渠等於審判中之陳述並無不符，且亦不具有較審判中陳述可信之情況，並無具備傳聞法則例外之情形，故依刑事訴訟法第159條第1項之規定，無證據能力。又證人曹榮貴於警詢時所為之陳述，亦屬被告以外之人於審判外之陳述，惟其經原審於審判中合法傳喚無正當理由而不到庭，是以其於警詢時所為之陳述，並不符合同法第159條之2之例外規定，亦無證據證明具有何可信之特別情況，不得做為證據。
二、證人甲○○、鄭海輪、曹榮貴三人於偵查中所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，均係經渠等具結後於檢察官前所為之證述，乃自述親身經歷，且依偵訊當時之客觀環境及條件，並無任何反證證明檢察官有不遵守法律規定，違法取供之顯不可信情形，則依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，有證據能力，得為證據。
三、卷附亞東醫院診斷證明書1紙，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，查本案被告、義務辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未主張該證據有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是以，此書面證據業經本院調查之證據有證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由：
一、經查上訴人即被告乙○○經本院合法傳喚，無正當理由未到庭應訊，僅於上訴狀中否認有持刀行兇之情事，並辯稱：其當時自現場離去返回家中接小孩，被害人甲○○遭砍殺時，其並不在現場云云。又查：經原審訊據被告乙○○矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊於94年1月25日晚間11時許，至臺北縣樹林市○○街○段○○○號「九個太陽卡拉OK」找曾月李回家，伊喝了幾杯酒後騎機車即離開，並未攜帶西瓜刀，更未持刀砍殺甲○○云云。
二、經查：
㈠、上揭事實，業證人即告訴人甲○○於偵查時即具結證稱：當時我與鄭海輪到「九個太陽卡拉OK」唱歌，老闆娘是我同學，我們叫了半打啤酒，還沒有喝時，坐在我們後桌的曾月李還有另外8、9個男女已經買單準備離開，後來曾月李跑到我們這一桌要我們請她喝酒，當時我覺得她已經喝醉了，我還是請她喝了1、2杯酒，但我不讓她再喝了，後面桌的男子就開罵，後來曾月李就回到原桌跟那名男子說話，之後該男子就一個人走出外面，其他人還留在店內，我與鄭海輪就一起離開，並告訴老闆娘明天再買單，我一走出去，該名男子就手拿約三、四十公分長的西瓜刀斜砍我，砍了好幾刀都沒砍中，爭執中我左手抓住他的右手，他拿刀砍到我的左肩胛，另一刀從我的鼻樑砍下去，就砍我二刀，我血流不止就逃跑，他繼續追，邊說「再講，要讓我死」，大概追殺了我10公尺，我跑很快，我請附近工廠的工人幫我叫救護車，後來該男子就沒有追來了，該名男子30幾歲、165至170公分，不胖且身壯，在警察局三組有調出口卡，經我指認好像是當天殺我的人，但還是要實際指認才能確定，該名男子砍我時，曾月李就站在旁邊，事後她遇到我時，有告訴我該男子是住在屏東，要我給她五千元才能屏東找到他等情節甚詳（見偵查卷第56至57頁、第75至76頁）；而其於原審審理時具結後仍證稱：我至上址店內喝酒並找老闆娘即我同學 阿美 聊天，突然有一個女子曾月李上前問伊是否可以請她喝酒，她喝了二杯後，後面桌子的人就出聲用三字經開罵，我當時覺得不太對勁，就跟阿美說帳之後再算，打算先離開，我跟鄭海輪走出去後，見被告已經走在門外面，拿著刀子在手上，從門的左邊朝我們走過來，當時店門口很亮，有許多日光燈，曾月李也走出來，我們在門口與被告僵持大約一分鐘，他一邊罵一邊把手上的刀鞘丟在地上，拿出刀子來砍我，並以台語說了很多遍要我死，我想先搶下他的刀子，而抓住他的右手臂，二個人都躺在地上，因為他拿的刀子比較長，就先割到我的左肩，我看到流血就放開左手準備要起身離開，被告又揮舞刀子，刀子就碰到我的鼻子，血從鼻子噴出來，我用手按住，打算要跑，曾月李跟被告說「不要不要」，我跑了十幾公尺之後往後看，看到被告還來追我，所以我繼續跑到一個工廠請工人替我叫救護車；經我當庭辨認被告確實是當時砍殺我的人，被告以前的頭髮比較短，手臂上有刺青；我在被砍時原先不知道被告是何許人，但我知道他與那個女人曾月李的關係，所以就問店裡面的老闆，老闆說只有這個女人的手機號碼，所以我就去警察局告這個女人，以便找到被告，起初曾月李表示並不知道砍傷我的是何人，我當時在檢察官偵訊時就有先指認曾月李即為當天來到我這桌喝酒的女人，也有指認被告即為當天砍殺我的人，後來鄭海輪、曹榮貴及老闆的老婆都說沒有錯，我記得拿刀之人有刺青，身材矮矮壯壯的，像是粗工，眼睛大大的，眉毛粗粗的，像是山地人一樣，所以我根據上述線索認定被告即為砍我之人沒錯，有一次曹榮貴打電話給我說曾月李到他店裡面，要我過去，曾月李跟我說，叫我拿五千元給她，她說砍我的人住在屏東，她要替我找，只是要我拿她車馬費等情綦詳（見原審卷第
79至87頁）。是以，告訴人對於其究如何遭人砍傷的過程及其事後如何循線指認被告之經過等細節，前後證述均一致且詳盡。
㈡、另參以證人曹榮貴於偵查中具結證述稱：事發當天被告與曾月李及其他七、八人坐一桌一起喝酒，總共有二男，其他都是女生，我有向那一桌客人一一敬酒，曾月李比較早來，而被告是後來才來，坐在曾月李的旁邊，被告在伊店內喝了約不到半小時就發生衝突；當時在店裡面的情形我不清楚，我在上廁所，後來他們在外面發生砍殺時，我有跑出去看，剛好看到該男子砍完甲○○然後在追甲○○情況，甲○○滿臉是血，伊見狀就叫該男子不要再追，曾月李當時一直在旁邊看，伊有詢問當天的客人砍人的男子是誰，他們只說姓傅，住屏東恆春，後來我們才探聽出被告的真正姓名；又在指認室內的被告很像當天砍殺甲○○之人，體格很像，當天那人坐在桌角，伊有看到那人左手小臂有刺青，事發後沒幾天，曾月李到伊店內說砍人的人姓傅，也有跟甲○○要五千元，說可以找姓傅的出來，伊有在場聽聞等語（見偵查卷第56至57頁、第82至83頁），此核與告訴人證述之上述情節相符，足認告訴人之指訴係有憑據；再參酌證人甲○○於偵訊中尚且證述稱：我去指認乙○○的情形，主要是體型很像，但因事隔一年多不確定，也只見過一次面，當時他皮膚較白，現在比較黑，其他的都很像，我指認時，乙○○的左手小臂有刺青，當時他是穿短袖，我看就知道了，後來我有去找曹榮貴，曹榮貴也說該名砍我的男子左手小臂有刺青，所以我肯定當天砍伊的人就是在指認室內的被告，我也不想隨便亂冤枉人等語（見偵查卷第82頁），由此可見告訴人與被告間原本素昧平生，之所以指認被告確係有所本，且其為求謹慎而向案發當時在場之人求證，並非挾怨而任意指認被告為犯嫌。
㈢、又證人鄭海輪於偵查中經檢察官提示被告照片以供其辨識指認，其經具結後證述稱：照片中之人即係當天砍殺甲○○之人，我不知道被告當天是何時去卡拉OK，也不知他有無與曾月李坐同桌，後來我們要買單時，被告就已經出去了，我與甲○○出去時，被告就在外面跟我們說「你們很厲害！（台語）」，接著被告從機車的置物箱拿起一把刀與我們慢慢圍著機車轉，刀子還用報紙包著，當天曾月李擋在甲○○與被告乙○○中間，有叫「 阿雄 ，不要這樣（台語）！」，被告將曾月李推開，還用刀劃到甲○○的臉部，接著用腳踹甲○○，甲○○跌倒在地上，起身時被告用刀砍殺甲○○的肩膀，之後曹老闆從店內出來拉住被告；事後我與甲○○還有去找老闆曹榮貴及老闆娘，老闆娘說砍人的人其實很好認，因為他身上有刺青等語（見偵查卷第97至98頁）；其復於原審審理時具結後經詰問仍證述稱：伊於94年1月25日晚上與甲○○去九個太陽唱歌，我與老闆娘在聊天，曾月李跑來要酒喝，我們的酒給她喝了三分之二，我們自己都沒什麼喝，甲○○來回幾次到我們後面的那桌跟朋友聊天，曾月李有坐坐我們這桌又走，後來又回來要酒喝，後來不知為何發生這樣的事情。我與甲○○走出店門，那裡燈光不暗，被告拿刀就過來，我們繞著摩托車三次，他都沒有砍到，他就跑到摩托車旁邊一點，曾月李出走來站在門口，這時候外面已經有人了，曾月李還站在他們二人中間，她喊出名字「阿雄」或是「 阿龍 」（台語）「不要這樣」，拿刀的人說「妳要押他嗎？」，甲○○可以搶到刀是因為中間有個女人在，他只是輕輕劃，我人閃到旁邊，不敢靠近，甲○○抓住拿刀人的手，曾月李這時候就閃開，甲○○就被那個拿刀的人一腳踢倒，這時候他就砍下去了，事後因為一直找不到那個人，老闆娘只知道曾月李的電話，來找來這個砍人的照片，我是在偵查中的時候看到這個照片的，我有說那時候的頭髮比較短，我沒有當場看到那個砍人的人，但檢察官給我看的照片我認為應該就是那天拿刀砍人的人，又如果曾月李與砍人的人沒有關係的話，她不可能站在二人中間，後來甲○○跑走，被告還有繼續追，我知道甲○○有受傷等語（見原審卷第88至91頁），此核與告訴人指訴情節相吻合。參以被告與證人鄭海輪間並不認識，衡情證人鄭海輪自無可能無端誣指被告之理；且證人鄭海輪之證述係出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行調查程序後，綜合其於案發時全程在場目擊案發經過，停留之時間非短，且以其當時所處該卡拉OK店門口附近位置，光線充足等各項情況，足認其明確指認被告即為當時持刀砍傷告訴人乙節，應堪採信為真實。
㈣、雖證人曾月李於原審審理時證述稱：被告離開卡拉OK店時，伊並沒有一起離開，伊並沒有走出店外去勸阻拿刀之人，也沒有看見事發經過，老闆曹榮貴事後並未向伊打聽持西瓜刀之人，伊亦未跟老闆講說砍人的人姓傅，住屏東云云。惟證人甲○○、鄭海輪及曹榮貴三人均一致證 稱渠 等確有目擊證人曾月李於案發當時亦走出店外站在旁邊目睹被告砍傷告訴人之情形，參以證人曾月李既坦稱伊與證人甲○○、鄭海輪及曹榮貴間皆無仇隙，則衡情證人甲○○、鄭海輪及曹榮貴三人焉有需虛構上情之理？況且，被告亦坦稱：伊老家在屏東縣，且伊之前與證人甲○○、鄭海輪及曹榮貴均不認識等語，而證人甲○○等三人既與被告並不相識，則倘若渠等未經由證人曾月李主動告知被告住在屏東， 衡情渠 等應無可能知悉此事之理？由此足見證人曾月李所為證述係與事實不符，其一再否認有在場並出面勸阻拿刀之人，顯欲藉以撇清其與持刀砍人者互相認識，係有意隱瞞真相。參以證人曾月李與被告間為事實上夫妻關係，且共育二子，此為渠等所不爭執，是以證人曾月李所為證述顯係迴護被告之詞，並無足採。
㈤、又被告於原審之指定辯護人為被告辯護稱：證人甲○○、鄭海輪及曹榮貴之指認並非百分之百確認被告為持刀砍傷告訴人之人，且上述三人之指認均是在單一指認的情況下作成，以三人與持刀之人不相識，僅於案發時短暫相見，本不易清楚記憶該人之面容不應逕予採信渠等三人於單一指認之情形下所作之指認等語。然按刑事訴訟實務上對人之指認，乃由被害人或目擊證人指出實行犯罪行為之人，其正確性常受指認人本身觀察力、記憶力及真誠程度等因素所影響，是案發後之初次指認對案件偵查之方向甚或審判心證之形成，常有重大之影響，固當力求慎重無訛，依訴訟制度健全國家之例，以「真人列隊指認」方式為之，不宜由單獨一人，或僅提供單一照片或陳舊相片，以供指認，但若被告或犯罪嫌疑人係社會（地區）知名人士、與指認人熟識之人、現行犯、準現行犯或具顯著特徵、曾與指認人長期且近距接觸或其他無誤認之虞者，仍得單獨供指認，此有最高法院95年度台上第4828號判決可資參照。經查，證人甲○○、鄭海輪及曹榮貴均係於案發當時與被告近距離接觸之人，且證人甲○○及鄭海輪均於原審審理中依法踐行詰問程序後仍明確指認被告，綜合證人「於案發時停留之時間」及「所處之環境」等各項情況，足資認定渠等確能對被告觀察明白，認知被告行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示，亦未違悖一般日常生活經驗之定則或論理法則，依前揭最高法院判決意旨，尚不得僅因渠等係單一指認即不予採信，故上開證人之證述仍非不得採為判決之基礎。
㈥、此外，被告持刀朝告訴人揮砍，致告訴人受有顏面多處割傷、鼻骨開放性骨折大量出血、左肩深度割傷併肌肉損傷，此有亞東紀念醫院於94年1月28日出具之診斷證明書1紙在卷可稽（見偵查卷第30頁）。而按頭部為人身要害，如以利器猛力攻擊，當有致死之虞，此為一般人所週知，且亦為被告所明知，而被告當時手持西瓜刀，係金屬材質利器，竟猛力朝告訴人頭、肩部位揮砍攻擊，更有傷及頸部動脈危及生命之可能，其於彼時尚且口出「再講，要讓你死」等語，且見告訴人受傷血流滿面後，仍繼續予以追趕之情節，足徵被告有致人於死之不確定犯意，應堪認定。是以，被告辯稱：伊於案發當時早已離開現場，並非持刀砍殺告訴人之人云云，核屬避重就輕飾卸之詞，洵非正當。
㈦、綜上所述，本案事證已甚明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告持西瓜刀殺害告訴人未遂，其所為係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪。按被告行為後，刑法第26條前段之規定，業於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，新修正刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。新修正刑法第26條規定為不能犯之處罰，原刑法第26條前段未遂規定改列於刑法第25條第2項後段，但關於未遂犯得按既遂犯之刑減輕之規定，新舊法並無不同，依新修正刑法「從舊從輕」原則，應適用修正前刑法第26條前段規定。被告已著手於殺人行為之實施，而未生被害人死亡之結果，為未遂犯，應依修正前刑法第26條前段之規定按既遂犯之刑度減輕其刑。
四、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，並審酌被告曾因妨害兵役條例案件經檢察官為職權不起訴處分，與被害人素昧平生，於酒後竟頓萌殺意，公然持刀追殺被害人，與其犯罪之手段、及對告訴人身體所生危害、犯罪後矢口否認犯行之態度，迄未賠償被害人之損失等一切情狀，量處有期徒刑五年二月；至於未扣案之西瓜刀1把，雖為被告供犯罪所用之物，惟被告自始否認其有持有上開刀械，復查無積極證據足資證明係屬被告所有，且迄未經扣案，時隔已久殆已滅失而不復存在，為免執行之困難，原審故未併予宣告沒收。本院經核原審上開認事用法均無違誤，量刑並無失當。綜上，被告提起上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
五、被告經本院合法傳喚無正當理由，未於本院審理期日到庭應訊，此有法務部戶役政連結作業系統查詢結果、本院審理期日通知送達回證、報到單及審理筆錄足憑，本院爰不待其陳述逕為判決。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中華民國96年1月16日
刑事第九庭審判長法官官有明
法官陳世宗法官周盈文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官余姿慧中華民國96年1月16日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第271條第1、2項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。