裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4016號刑事判決
裁判日期：民國96年01月16日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4016號上訴人即被告甲○○
(選任辯護人 陳祥彬 律師上列被告因強盜等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第1645號，中華民國95年9月20日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第9582號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於加重強盜及執行刑部分，均撤銷。
甲○○犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年貳月。
扣案之水果刀壹把沒收。
事實
一、甲○○於民國95年4月6日凌晨1時許，在臺北縣蘆洲市○○街天橋下之垃圾堆內，拾獲 陳陸求 所有之FMR-045車號重型機車車牌0面，將之侵占入己後（甲○○所犯侵占遺失物犯行業經原審判處罰金3000元確定）。甲○○因為失業缺錢使用意圖為自己不法之所有，遂於95年4月11日凌晨某時，持其所有客觀上足以危害人之生命、身體安全，可供兇器使用之水果刀1把，並將上開侵占所得之車牌換裝至其母 曾春華 所有之重型機車上（原車牌號碼為000-000號），以規避警方查緝，隨即駕駛該機車物色行搶對象，嗣於95年4月11日凌晨2時10分許，行經臺北縣新莊市○○街○○號前時，見乙○○一人獨自在該處使用電話，甲○○乃基於強盜之犯意，待乙○○通完電話後，向前以右手環搭乙○○肩膀後將乙○○之頭部下壓至其胸口附近，左手則持上開水果刀抵住乙○○腹部，並向乙○○嚇令「要搶劫」等語，對乙○○施以暴力，至使乙○○不能抗拒後，進而強取乙○○所有以左手握住提把置於旁邊機車座墊上之女用手提式皮包1只【內有行動電話1支、身分證、健保卡、花旗銀行信用卡、板信銀行金融卡各1張及共計新臺幣（下同）3000元之現金】，得手後將該皮包置於其所駕上開機車座墊下置物箱內欲逃逸之際，乙○○因不甘被搶，遂上前跨坐於甲○○所駕上開機車之腳踏墊處阻擋其離去，甲○○遂將乙○○之腳自機車下拉出，造成乙○○受有左膝蓋、左腳踝及左手擦傷之傷害（甲○○所犯傷害犯行業經原審判處有期徒刑3月確定），甲○○所駕上開機車並因此傾倒在地，所搶得之皮包自機車置物箱內掉出，乙○○見狀隨即大喊「搶劫」，而為民眾 姜文豪 等人發現報警並協助將甲○○制伏後，為警於當日凌晨2時24分許，在臺北縣新莊市○○街○○○號前查獲，並扣得甲○○行搶用之上開水果刀1把及搶得之皮包1只（該皮包及皮包內物品業由乙○○領回）等物。
二、案經乙○○訴由臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、檢察官原先起訴上訴人即被告甲○○之犯罪範圍，除上開加重強盜犯行外，另亦起訴被告犯有侵占遺失物及傷害犯行。原審就被告所犯加重強盜犯行判處有期徒刑7年2月，另被告所犯侵占遺失物犯行判處罰金3000元，又被告所犯傷害犯行則判處有期徒刑3月，並就有期徒刑部分定執行刑為有期徒刑7年4月。檢察官並未提起上訴，而被告就原判決全部上訴，然被告於95年11月16日本院行準備程序時，就侵占遺失物及傷害部分撤回上訴（見本院95年11月16日準備程序筆錄），因此本院依法僅能就被告上開加重強盜犯行部分為審理，合先敘明。
二、被告及其選任定辯護人於本院95年11月16日行準備程序時，對證人乙○○及姜文豪於接受警方詢問時所為陳述，暨證人乙○○領回上開被搶皮包而書立之贓物認領保管單之證據能力，業已表明無意見（見本院95年11月16日準備程序筆錄）。而觀諸卷內證人乙○○及姜文豪於接受警方詢問時所為陳述，暨證人乙○○領回上開被搶皮包而書立之贓物認領保管單，固屬傳聞證據，惟本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且認為以之作為證據應屬適當，且被告及選任定辯護人亦未於本院言詞辯論終結前聲明異議，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，認證人乙○○及姜文豪於接受警方詢問時所為陳述，暨證人乙○○領回上開被搶皮包而書立之贓物認領保管單有證據能力，特此敘明。
三、被告於本院95年12月26日審理時稱：「（過去於警詢、偵查、原審、本院前審及本院中歷次所言，是否皆出於自由意志？）在警訊時有遭到警察的脅迫，要我照著電腦所示講，警察的電腦筆錄都已經打好，說如果我沒有好好講，要好好打我一頓。我不知道那位警員，我聽了很害怕。警局的供述就是拿刀脅持的過程不實，其他沒有問題。其他歷次的供述都實在。」」等語（見本院95年12月26日審理程序筆錄），然由於被告於本院95年11月16日行準備程序時亦稱「（是哪壹個警察恐嚇你不能翻供？）我不清楚。」、「（恐嚇你的警員是紀錄的還是問你的警員，還是其他警員？）不是紀錄也不是訊問的警員，是其他穿便服的警員。」等語（見本院95年11月16日準備程序筆錄），因此本院自無從傳喚相關警員調查被告於警詢時，有無遭到脅迫始為持刀行搶之自白。然觀諸警方之調查筆錄內有關被告如何自白持刀行搶之情節，記載為「我將水果刀從被害人後方右肩上方抵住亮出水果刀，對被害人說：我要行搶。」（見偵查卷第8頁），顯然與經驗法則上不符，蓋被告如確將水果刀抵住在被害人乙○○後方右肩上，則被害人乙○○顯然無法直接目視被告手上之刀子，被告此種「亮出水果刀」之方法，甚難達成使被害人乙○○心生畏懼，以便下手行搶之目的；更何況亦與被害人乙○○所證述：被告以右手環搭其肩膀後，將其之頭部下壓至其胸口附近，左手則持上開水果刀抵住其腹部之情節不符（見原審卷第60頁），尤其再參酌被告於接受檢察官訊問時稱「（如何強盜？）我徒手強盜被害人置於機車坐墊上之皮包，有和被害人拉扯。水果刀是我的。一手簍注被害人肩膀，另一手持刀給他看。」之情形以觀（見偵查卷第45頁），益徵被告於警詢時所為如何持刀行搶之自白，與事實不符。而刑事訴訟法第156條第2項明定，與事實不符之自白不得作為證據，因此被告於警詢時有關如何持刀行搶之自白，依法自不得作為認定被告強盜犯行之證據，併此說明。被告及其選任定辯護人雖請求本院向警方查詢當天被害人乙○○及證人姜文豪以外之另一位目擊證人之姓名及年籍，以便傳喚該證人，證明被告並未持刀行搶等情，然由於證人乙○○業已證稱「（現場當時有無很多民眾？）當時現場只有我和被告，會有很多人是因為我喊了搶劫，所以就有很多民眾圍過來。」、「（是否有另外一位民眾跟你一起去警察局但是沒有做筆錄？）當時只有我和壹個被被告的刀子劃傷的證人而已。就是姜文豪。」、「（被告有說到有另一個人沒有做筆錄，是否這樣？）我的印象中有壹個證人但是他從頭到尾沒有跟著到警局。」（見本院95年12月26日審理程序筆錄），可見固然存在另一位目擊證人無誤，但該目擊證人並未到警局接受警方詢問，警方自無法得知其姓名及年籍，又被告及其選任定辯護人亦自承不知該目擊證人之姓名及年籍（見本院95年12月26日審理程序筆錄），因此本院自無從傳喚該證人，附此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承將上開侵占所得之車牌換裝至其母曾春華所有之重型機車上，及警方扣案之水果刀是其所有，其並於95年4月11日凌晨2時10分許，在臺北縣新莊市○○街○○號前拿走乙○○所有之皮包，其騎機車欲離開時造成乙○○受傷，嗣後為警查獲等情，然矢口否認有何加重強盜犯行，辯稱：扣案之水果刀原來有刀鞘，伊將刀子置於腰際，伊奔跑時刀子及刀鞘均掉在地上，伊並未持刀脅持乙○○，伊拿走乙○○所有之皮包，頂多觸犯竊盜或搶奪罪而已云云。
二、經查：⑴被告如何以右手環搭乙○○肩膀後將乙○○之頭部下壓至其
胸口附近，左手則持扣案水果刀抵住乙○○腹部，並向乙○○嚇令「要搶劫」等語，對乙○○施以暴力，至使乙○○不能抗拒後，進而強取乙○○所有以左手握住提把置於旁邊機車座墊上之女用手提式皮包1只，及皮包內有行動電話1支、身分證、健保卡、花旗銀行信用卡、板信銀行金融卡各1張及現金3000元之事實，業據證人即被害人乙○○於警詢、原審及本院分別證述明確（見偵查卷第12、13、14頁，原審卷自第59頁至第65頁，本院95年12月26日審判程序筆錄），核與被告於接受檢察官訊問時自承：「（如何強盜？）我徒手強盜被害人置於機車坐墊上之皮包，有和被害人拉扯。水果刀是我的。一手摟注被害人，肩膀另一手持刀給他看。」之情節相符（見偵查卷第45頁），亦與證人姜文豪於原審所證稱：當天凌晨聽到有人喊搶劫，伊直接從樓上跑下來，伊太太報警，伊抓住被告的手，被告摔倒在地上，當時很暗，未注意到被告手上有無刀子，警察過來時，才發現地上有刀子之情節相符一致（見原審卷自第65、66、67頁），又有上開水果刀1把扣案可資佐證，及被害人乙○○被搶之皮包1只及皮包內之行動電話1支、身分證、健保卡、花旗銀行信用卡、板信銀行金融卡各1張及現金3000元業由被害人乙○○領回，亦有乙○○書立之贓物認領保管單附卷可參（見偵查卷第22頁），另被告所犯其他侵占遺失物及傷害犯行業經原審分別判處罰金3000元及有期徒刑3月確定在案。準此足見，被害人乙○○指訴之內容，應非虛偽，而被告於接受檢察官訊問時之自白與事實相符，堪以採信，亦即被告持扣案之水果刀，對乙○○施以暴力，至使乙○○不能抗拒後，進而強取乙○○所有皮包無訛。雖然被告辯稱扣案之水果刀原來有刀鞘，伊將刀子置於腰際，伊奔跑時刀子及刀鞘均掉在地上，伊並未持刀脅持乙○○云云，但經本院向臺北縣政府警察局新莊分局查詢結果，警方稱在案發現場並未發現刀鞘等語，此有本院95年12月20日公務電話查詢紀錄表附卷可稽，且再參酌被告於原審亦自稱案發當時扣案之水果刀沒有刀鞘等語（見原審卷第33頁），足徵被告有關伊將刀子置於腰際，伊並未持刀脅持乙○○之辯解，顯係卸責之詞，委無可取。
⑵按「刑法上之竊盜罪係以乘人不知秘密竊取他人之動產為成
立要件，如係乘人不備公然奪取他人支配下之財物，則為搶奪而非竊盜，而搶奪時不免施用暴行，僅未達使人不能抗拒程度而已，被告苟以機車擦撞為手段而乘機取得被害人皮包，自屬掠取，尚與竊盜有別。」、「刑法上之搶奪罪，其為奪取他人所有物雖與強盜罪無殊，但搶奪行為僅指乘人不及抗拒而為奪取者而言，如果施用強暴、脅迫，使人不能抗拒而為奪取，即應成立強盜之罪。至所謂強暴、脅迫之手段，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立不生影響。又夾石灰用之檳榔刀及不鏽鋼刀，於客觀上均足以危害人之生命身體，依社會通常觀念係可供兇器使用之物；上訴人持夾石灰用之檳榔刀頂住被害人之腹部，或以不鏽鋼刀劃破被害人腹部衣服及皮膚，即屬施強暴之行為，被害人係一年輕女子，處於上開情形之下，顯已達於喪失意思自由而不能抗拒之程度，上訴人施強暴致使被害人無法抗拒後，而取其監管中之財物，所為自應成立攜帶兇器強盜罪。」，業經最高法院分別著有74年度台上字第5011號及92年度台上字第4240號判決要旨可參。而本件被告持以行搶被害人乙○○之水果刀，全長約26公分，其中刀刃部分為鋼質材料長約14公分，此有該水果刀之照片2紙附卷可參（見偵查卷第24、25頁），足認該水果刀客觀上足以危害人之生命、身體安全，可供兇器使用無誤。而如前述被告係以右手環搭乙○○肩膀後將乙○○之頭部下壓至其胸口附近，左手則持扣案水果刀抵住乙○○腹部，並向乙○○嚇令「要搶劫」等語，對乙○○施以暴力，由於被害人乙○○為係一年輕女子，且案發當時地係凌晨2時10分許之馬路上，因此被告此一有形之暴力行為，當已使被害人乙○○達於喪失意思自由而不能抗拒之程度，而被告施強暴至使被害人乙○○無法抗拒後，而取其監管中之皮包，被告所為自應成立攜帶兇器強盜罪，其有關頂多觸犯竊盜或搶奪罪而已之辯解，顯不足採。
三、綜上，本件事證明確，被告上開加重強盜犯行，足堪認定，應論罪科刑。
四、如前述被告持以行搶之水果刀，客觀上足以危害人之生命、身體安全，可供兇器使用，是被告所為，係犯刑法第330條第1項、第321條第1項第3款之攜帶兇器強盜罪。
五、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然刑法強盜罪之構成要件中，將「強暴」、「脅迫」、「藥劑」、「催眠」、「他法」等行為並列，又刑法強盜罪所稱「強暴」係指一切有形力即物理力之行使，至使被害人不能抗拒而言，另刑法強盜罪所稱「脅迫」，則指以侵害生命、身體、自由之不法為目的之意思，通知對方足使其生恐怖之心至使被害人不能抗拒之一切行為而言，可見「強暴」或「脅迫」是不同之行為態樣，因此一行為成立「強暴」行為態樣時，原則上不成立「脅迫」行為態樣，縱然行為人為強盜犯行時，其所為包含「強暴」及「脅迫」等二種以上之行為態樣，但因「強暴」行為態樣之危害程度，較「脅迫」行為態樣之危害程度為深，由於行為人僅有一個犯罪目的，是「脅迫」行為態樣自應由「強暴」行為態樣所吸收，而法院判決事實欄固可記載「強暴」及「脅迫」二種行為態，但判決主文記載罪名時，則勿庸同時記載「強暴」及「脅迫」二種行為態樣。查本件被告右手環搭乙○○肩膀後將乙○○之頭部下壓至其胸口附近，左手則持扣案水果刀抵住乙○○腹部持刀，自屬對被害人乙○○施以有形之暴力，依法屬「強暴」之行為態樣，然原判決卻於原判決事實欄載為「即以此強暴、脅迫方式至使乙○○不能抗拒」（見原判決第1頁倒數第3、2行），又於原判決主文欄載為「甲○○意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑柒年貳月。」，難謂適法，尚有未洽。又有關刑法第38條沒收規定，雖然於94年1月7日修正，並自95年7月1日起生效，但觀諸刑法第38條沒收規定之修正內容可知，僅修正法律用語，實質內容並未修正，自無依修正後刑法第2條規定，就刑法第38條為比較之餘地，應依現行有效之刑法第38條規定宣告沒收（參照最高法院95年度台上字第6159號判決意旨），然原判決卻認應依修正前刑法第38條第1項第2款規定，將扣案之水果刀宣告沒收，自有未洽。被告上訴意旨，否認犯罪，認原審就此部分竟仍予論罪，指摘原判決不當，請求撤銷原判決等語，雖無理由，然如前述，原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於加重強盜部分撤銷，另為適法之諭知。而既然原判決關於加重強盜槍部分，業已撤銷，則原判決定執行刑部分，亦失所附麗，亦應併予撤銷。爰審酌被告年輕力壯，不思以正當手段謀取財富，竟攜帶水果刀強盜女子財物，對被害人及社會治安所造成之危害匪淺，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、高職畢業之智識程度（見偵查卷第6頁警詢筆錄教育程度欄之記載），所強盜及侵占之財物業經被害人領回，此部分損失尚非重大，暨被告事後猶飾詞否認犯行，悔意不深之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。至於被告所犯業已確定之傷害罪部分（即原審判處有期徒刑3月部分），因不在本院審理範圍，本院自不能將被告所犯加重強盜槍罪與已確定之傷害罪，於本件另定執行刑，附此敘明。
六、扣案之水果刀1把，為被告所有，此據被告供承在卷，且係供其犯上開強盜犯行所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第330條第1項、第321條第1項第3款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中華民國96年1月16日
刑事第十九庭審判長法官宋祺
法官陳憲裕法官黃俊明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖婷璇中華民國96年1月16日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第330條第1項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
刑法第321條第1項第3款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
三、攜帶兇器而犯之者。