裁判字號：最高法院90年台上字第5637號刑事判決
裁判日期：民國90年09月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第五六三七號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年八月五日第二審判決（八十八年度上訴字第七一三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一九○三九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十四年十二月間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑三月確定，於八十五年四月二十九日易科罰金執行完畢。仍不知悔改，復於八十七年四月間，向 林水鏡 （檢察官另行偵辦）購買第二級毒品安非他命供己施用，並基於意圖營利之概括犯意，自八十七年四月中旬某日起，至同年七月初某日止，以向其友人 謝坤遑 （後改名 謝坤東 ）所借得之0000000000號呼叫器為聯絡工具，連續約十次，在高雄縣○○鄉○○路○○○巷○號謝坤遑住處附近之田埂或大馬路上等地，以每包新台幣（下同）五千元至九千元不等之價格，販賣予謝坤遑施用。嗣於八十七年七月六日二十一時十分許，先經警在謝坤遑上開住處查獲上訴人賣給謝坤遑施用之安非他命一包（約一‧九公克）、及供施用之安非他命吸食器及玻璃球各一個；謝坤遑供稱上情後，於翌（七）日十九時許，始為警循線，在上訴人高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號住處查獲等情。因而維持第一審論處上訴人甲○○連續販賣第二級毒品，累犯罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。原判決憑以認定上訴人犯罪之證據，無非以證人謝坤遑於一審法院偵、審中之證述及該證人所證被查扣之安非他命（約一‧九公克）係上訴人以九千元所賣為其論據。經稽之原判決所引據之該證人於八十七年七月七日偵訊時證述：「向甲○○購買，於八十六年五月即向他購買，地點都由他決定，有時在我家，每次都一千元到一萬元不等，約買了二十幾次。」「我都打他的呼叫器0000000000」。同年八月六日偵訊時則證述：「八十六年二月起至八十七年七月七日止共賣十次給我。」「每次買一包，五千元。」「我呼叫他，約在我家，或我家附近路邊。」（見八十七年度偵字第一五七六八號卷）。證人謝坤遑所證其向上訴人購買安非他命之時間、次數、價格及地點無一相符。又證人謝坤遑於一審調查中之八十七年十月二十日結證：「第一次我CALL機，號碼是0000000000，有時打電話，第一次花五千元向上訴人買毒品，用夾鏈袋裝著，在高雄縣大寮鄉昭明村的田埂上交貨，通常都由上訴人決定地點，且都在外面大馬路上，最多曾購買九千元，最少五千元。」「大約十次左右。」同年十二月二十九日調查中結證：「是（問買毒品是否有用呼叫器聯絡？），我用0000000000號呼叫器向上訴人買毒品。」「呼叫器是我的，我……借上訴人使用，須要毒品就CALL機與上訴人聯絡。」「大概十次左右，地點大都在大馬路上或田埂旁……。」訊以你最後一次向上訴人買毒品的時間為何？答：「查獲當天並未買毒品，是查獲前三、四天以九千元向上訴人買毒品。」（見一審卷第二四－二七、四四－四七頁），其所證向上訴人購買安非他命之時間、次數、價格及地點，與在偵查中之上述所證，亦不相符。原判決遽採為認定上訴人犯罪之證據，難謂無證據上理由矛盾之違法。㈡、證人謝坤遑上述所證其CALZ0000000000號呼叫器聯絡上訴人向上訴人購買安非他命，並稱該呼叫器係其提供給上訴人使用云云，不惟為上訴人自始堅決否認，且上開呼叫器係證人謝坤遑之母謝 龔春金 於八十七年四月至七月間租用，復有中華電信股份有限公司鳳山營運處林園服務中心八十七年十一月四日林
（八七）字第○八二號函在卷足按。且據證人 謝龔春金 於一審調查中亦已結證申請之該呼叫器係謝坤遑在使用，是謝坤遑申請的，自其發生毒品事件之後，……就叫他不要用了等語（見一審卷第二十一、三十四、三十五頁），則上訴人否認其有使用證人謝坤遑提供之上開呼叫器作為販賣安非他命予證人謝坤遑之辯解，即非全然無據。原審並未根究明白，亦未於理由內就上述函及證人謝龔春金之上述所證，何以不足採為上訴人之有利證據，有所說明，遽予論處上訴人連續販賣第二級毒品，累犯罪刑，難謂無證據調查未盡及判決不載理由之違法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年九月十三日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官呂丹玉法官邵燕玲右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年九月二十一日