裁判字號：最高法院90年台上字第5630號刑事判決
裁判日期：民國90年09月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第五六三○號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十年七月十七日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第二三號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十七年度偵字第四二七○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之不當判決，改判仍論處上訴人甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑。已詳敘上訴人意圖營利，並基於概括之犯意，自民國八十六年一月間起至八十七年一月間止，先後在花蓮縣○○鄉○○村○○路○段○○○號七樓之一上毅皇宮住○○○鄉○○路附近等地，以新台幣（下同）三千元、五千元、一萬元不等之價格，售賣化學合成麻醉藥品安非他命予 江東舜 施用，約三至四次。又自八十七年二月間起至三月間止，連續在上址住處以三千元、五千元不等之價格售賣安非他命予 張清漢 施用，約三至四次。復自八十七年一月間起至六月間止，在上開住處，多次以安非他命換取 劉秋明 （與江東舜共同行竊所得）價值較高之玫瑰石等贓物，以銷贓牟利等情。係綜核上訴人之部分自白，證人江東舜、張清漢、劉秋明、 鄭永源 之證詞等卷內資料為其所憑之證據及認定之理由。而以：上訴人所辯伊與江東舜、張清漢係朋友間相互提供安非他命吸用，非為售賣，亦未以安非他命交換贓物，江東舜與張清漢之證詞均係狹怨報復。嗣江東舜、張清漢亦附和其說詞，核係卸責飾詞，無足採信，亦於理由內逐一指駁。復說明販賣安非他命刑責甚重，依一般經驗法則，販賣者苟非意圖營利，豈有鋌而走險之理？上訴人亦不可能長期平價或免費提供安非他命予江東舜、張清漢施用；江東舜等人尤無誤認安非他命之可能，其有販賣安非他命營利之意圖無疑等情綦詳。所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。查本案雖未查扣安非他命、販賣安非他命之工具及販毒所得。然上訴人既已坦承提供「安非他命」予江東舜等人施用，而共同被告江東舜、張清漢亦一再指證上訴人售賣「安非他命」予其施用無訛，並經證人劉秋明、鄭永源證述在卷，且有江東舜、張清漢台灣花蓮地方法院檢察署案資料查註紀錄表附卷可稽（見第一審卷第十九、二十、二十六至三十一頁），顯已補強共同被告江東舜、張清漢自白之真實性，則原判決論處上訴人售賣「安非他命」犯行即非無所據。又江東舜於警訊中供稱：「我們都是以竊盜物品多寡來取得 林某 （指上訴人）之安非他命」、「（竊盜贓物）沒有上百萬元新台幣林某是不會給我們安非他命」、「他以安毒來控制我們」、「開始吸食時，就都是向甲○○購買，之後就以行竊之物品換取吸食安非他命」、「我是用…所偷來的東西換的，是用玫瑰石換的，每次換的數量不定，甲○○都是拿一 小包 讓我和劉秋明在上毅皇宮吸食」、「沒有免費，每次都是向他買或是用贓物向他換安非他命」等語（見警卷第
十五、二十頁，偵卷第二十九、三十頁）。則上訴人以小包安非他命換取價值較高之贓物，自屬有利可圖；原判決認定上訴人售賣安非他命有營利之意圖亦非無所本。至原判決主文漏載「非法」二字，乃判決文字之疏漏，非不得以裁定更正之，尤不得據為上訴第三審之適法理由。末查證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，再事爭執，漫指原判決違法，然其所指摘者均為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年九月十三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官魏新和右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年九月十九日