裁判字號：最高法院90年台上字第5659號刑事判決
裁判日期：民國90年09月13日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決九十年度台上字第五六五九號
上訴人甲○○右上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年七月七日第二審判決（八十八年度上訴字第九○一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署七十五年度偵字第一五八四八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠明知為偽藥而販賣罪之成立，以行為人主觀上有明知其為偽藥之故意為要件。原判決事實認定，上訴人明知另案審理之 呂白乾隆 所販賣之藥物係偽藥，竟基於概括之犯意，意圖營利，以新台幣（下同）七萬元之價格向呂白乾隆販入偽藥後，先後多次在高雄、屏東地區販賣給不特定之民眾。但理由內未敘明上訴人明知係偽藥而販賣所憑之證據及認定之理由，有理由不備之違法。㈡上訴人於警訊時及偵審中均否認明知為偽藥而販賣，並於警訊時承認：據悉該批藥物是呂白乾隆從冠星化學製藥股份有限公司（下稱冠星製藥公司）偷出來的。案重初供，足證上訴人係犯故買贓物罪，並無販賣偽藥之故意。㈢呂白乾隆係冠星製藥公司之外務員，有其名片、履歷表等可稽。冠星製藥公司負責人 尤雙保 亦證稱，呂白乾隆曾於民國七十一年四月五日至冠星製藥公司應徵，擔任外務員。呂白乾隆於販賣藥品時，曾出示許可證。上訴人僅係攤販並非藥商，而扣案之藥品均係成藥，外觀上無從分辨是否偽藥。況另案查獲亦向呂白乾隆購買藥品之藥房，其負責人或經不起訴處分、或僅論以過失販賣偽藥罪。上訴人雖曾有販賣偽藥之前科（經判處有期徒刑一年，緩刑三年），但無辨別偽藥之專業，本案僅係故買贓物，無販賣偽藥之故意。㈣原審未依職權調閱呂白乾隆之案卷，或傳訊呂白乾隆，未盡依職權調查證據之能事。㈤原審未就扣案之藥品鑑定與許可證所核准之成分是否相符，即認定屬於偽藥，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。
惟查：㈠原判決維持第一審論處上訴人連續明知為偽藥而販賣罪刑之判決，係依憑上訴人在警訊時之供述，並有如原判決附表所示之偽藥扣案，及照片二十二張附卷可稽，以為論據。並敘明：①上訴人始終承認，係以七萬元之價格向呂白乾隆販入市價達三十餘萬元之藥品，並於警訊時坦承已經賣出，供稱：「我是用鬥雞康樂團僱歌手唱歌推銷，都是在高屏地區街道空地、廣場販售藥品，銷售對象是圍觀的民眾，黑藥丸販售一百、二百元，橘紅色、黑色、綠色透明膠囊片是一百至二百元不等，皮膚膏是五十元至二十元不等」。②扣案之偽藥包裝成大、大中、小中及小罐，亦有散裝成一一七粒、二十一粒及九十粒者，粒數不定且為散裝，此外另有大量未貼標籤之空瓶及待用之標籤等待包裝，從外觀上觀察，即可得知與合法藥廠所產製者，顯然不同。③扣案之藥品經送請檢驗結果，確屬偽藥，並有高雄市政府衛生局七十五年十月十六日七五高市衛四字第二六五九七號函及行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書在卷可憑。④上訴人於七十年間即曾因相類似案件，違反藥物藥商管理法經台灣高雄地方法院判處有期徒刑一年，緩刑三年確定。本案又於七十三年間，循非法管道，以七萬元之低價販入市價高達三十餘萬元，未經核准擅自製造之偽藥後，再於地攤出售牟利，足證上訴人係明知為偽藥而販賣等情綦詳。㈡扣案之藥品並非冠星製藥公司之產品，屬於偽造之偽藥；另呂白乾隆雖曾於七十一年四月五日至冠星製藥公司應徵，擔任外務員，但早已離職，業經冠星製藥公司負責人尤雙保供明在卷（見警卷第七至九頁）。而呂白乾隆離職後，於七十三年間因製造偽藥經檢察官另案提起公訴，亦有台灣台南地方法院檢察署七十四年度偵字第九五七○號起訴書在卷可憑（見偵查卷第八頁），足證上訴人所販入者確係偽藥。上訴意旨重為事實之爭執，辯稱非明知為偽藥而販賣，僅成立故買贓物罪云云，並非適法之第三審上訴理由。㈢另案查獲亦向呂白乾隆購買藥品之藥房，其負責人或經不起訴處分、或僅論以過失販賣偽藥罪，因與各該行為人是否明知為偽藥而販賣有關，核與上訴人之行為無涉。本件扣案之藥品既經主管機關鑑定為偽藥，並無所謂之許可證，自不發生再鑑定其成分是否與許可證相符之問題。又呂白乾隆已於八十七年三月十九日死亡，有其戶籍謄本在卷可憑（見第一審訴緝卷第五十四頁），已無從傳喚，原審縱未依職權調閱呂白乾隆另案卷宗，並不影響於原審依憑其他證據所為本案事實之認定，即於判決之結果顯然無影響。至於其餘之爭辯，乃單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。上訴意旨徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年九月十三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官呂潮澤
法官陳世雄法官孫增同法官林開任法官劉介民右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年九月二十日