裁判字號：最高法院90年台上字第5626號刑事判決
裁判日期：民國90年09月13日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第五六二六號
上訴人甲○○選任辯護人 黃翎芳 律師上訴人乙○○選任辯護人吳右上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年六月三十日第二審判決（八十八年少連上訴字第七四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年偵字第六一九七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之不當判決，改判論處上訴人甲○○、乙○○共同連續以報紙媒體，刊登足以暗示促使人為性交易之訊息，累犯罪刑。已詳敘上訴人等共同意圖營利，並基於概括之犯意聯絡，由甲○○自民國八十八年二月十七日起在台中市○○路○○○號三樓之二經營護膚坊，以每月薪資新台幣（下同）三萬二千元，僱用乙○○擔任會計。並自同日起每隔一日，連續五次在自由時報刊登：「少婦紗護膚0000000號」廣告，足以暗示不特定之男客依該廣告訊息以電話聯絡；乙○○則負責接聽電話及接待男客至該護膚坊房間內，由依該報紙廣告前來應徵之女子丙○○、丁○○○為男客作全身指壓按摩、手淫生殖器之猥褻性交易行為，每次收費一千八百元或一千九百元，由甲○○從中抽取九百元（其中包括一百元之紙巾費），其餘一千元、九百元則依序分歸小姐丙○○、丁○○○取得，並恃以維生。迄同月二十五日下午六時三十分許，為喬裝男客之警員己○○當場查獲等情。係綜核甲○○之部分自白，證人丙○○、丁○○○、戊○○、己○○之證詞，自由時報廣告等卷內資料為其所憑之證據及認定之理由。而以甲○○所辯伊刊登廣告無引誘他人為性交易之意思，護膚坊純為指壓按摩，是小姐應客人之要求做色情按摩；乙○○所辯：伊不知甲○○刊登廣告，護膚坊只做單純之按摩而已云云，為卸責飾詞，無足採信，亦於理由內逐一指駁。復說明：觀諸上開廣告有「少婦紗」之字眼，易使人產生性幻想，而該護膚坊並未懸掛任何招牌，係非常隱密之處所，客人需事先電話聯絡始得其門而入，依一般社會經驗判斷，顯係暗示有性交易之訊息。又刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼操其他職業，仍無礙於常業犯罪之成立。甲○○雖兼營美商ＪＩＴ公司化粧品之傳銷工作，然其承租店面，刊登廣告，以經營性交易為謀生之職業，而乙○○受僱於甲○○，並無其他職業，顯係恃此犯罪維生無疑綦詳。所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。查共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即為共同正犯，應對於全部所發生之結果，共同負責。乙○○在受僱期間，負責接聽男客之電話，聯絡性交易之工作，縱未參與刊登色情廣告之行為，顯然已分擔犯罪行為之一部，即應就全部所發生之結果共同負責，原判決論以共同正犯，其適用法律並無違誤。又兒童及少年性交易防制條例第二十九條修正前規定：利用宣傳品或其他媒體刊登廣告，引誘、媒介「使人為性交易」。八十八年六月二日修正後已更易為以廣告物或其他媒體刊登足以引誘、媒介、「暗示使人為性交易之訊息」。而修正前之法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金，修正後之法定刑改為五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金，比較新舊法，以新法對行為人較為有利，原判決適用新法處斷，亦屬正當合法。另上訴人觸犯修正前刑法第二百三十一條第三項之意圖營利使人為猥褻行為為常業罪，屬實質上之一罪，固無連續犯之適用，然上訴人等連續以報紙刊登足以暗示促使人為性交易訊息之行為，就兒童及少年性交易防制條例第二十九條罪責以言，所犯時間緊接，犯罪構成要件相同，既係基於概括犯意，反覆為之，自應以連續犯之例論處，且上訴人等所犯上開二罪間，有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，原判決從一重之兒童及少年性交易防制條例第二十九條連續以報紙媒體刊登足以暗示促使人為性交易之訊息罪論處，尤無違誤。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷暨正當適用法律之審判職權行使，任憑己見，再事爭執，或曰：上述廣告內容簡單，不足以引起他人產生性慾，進而發生性交易之結果，原判決以兒童及少年性交易防制條例第二十九條論處罪刑，自有違誤；或稱：甲○○非以經營護膚坊為謀生之職業，而乙○○受僱領薪，未曾分帳，與甲○○亦無共犯之關係云云。然其所指摘者均為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。本件上訴既應以程序駁回，台灣台中地方法院檢察署移送併辦部分（八十八年度偵字第一七○二八號），即無從併為實體上之審酌，應予退回。併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年九月十三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官魏新和右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年九月十九日