裁判字號：最高法院90年台上字第5609號刑事判決
裁判日期：民國90年09月13日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十年度台上字第五六○九號
上訴人甲○○右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年七月三日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第八六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字第六六六四、七二○二號、八十七年度少連偵字第二三○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、案發後被害人 蘇威仁 於民國八十七年七月五日上午三時三十分經警訊問完畢，而證人 吳恭彰 遲至當天下午十五時三十分始製作警訊筆錄，相隔達十二時之久，有串證之虞。且於原審法院更審調查中，吳恭彰供稱：係上訴人說「是警察給他死。」，法官曾質以：何以與蘇威仁所說不同。吳恭彰說：「我有叫他（蘇威仁）要照我這樣講。」云云。顯見彼二人有串證之嫌，原審未詳查，遽採該二人之證言為論斷之資料，顯有違誤。㈡、案發當時上訴人與吳恭彰發生爭吵，吳恭彰拿出棒球棍欲攻打上訴人，上訴人情急之下才從手提包內拿出手槍，並隨手拉槍機，欲警告吳恭彰勿輕舉妄動。被害人蘇威仁見狀上前搶槍，二人發生扭打後，導致槍枝走火，誤傷被害人。上訴人已一再陳明，被害人及證人吳恭彰之相關供述，亦可證明上訴人係槍枝走火誤傷被害人，並無殺人故意。原判決未為上訴人有利之認定，而論以殺人未遂罪，顯然查證未盡且違背證據法則等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯行，係依憑被害人蘇威仁之指訴、證人吳恭彰之證言、卷附彰化基督教醫院函送之蘇威仁病歷資料表、照片及診斷證明書，以及上訴人之相關供述，予以綜合判斷，因而撤銷第一審關於上訴人殺人未遂部分之判決，改判依牽連犯論處上訴人共同殺人未遂罪刑，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。而以上訴人雖否認有殺人未遂之犯行，辯稱：當時與吳恭彰發生爭吵，吳恭彰持棒球棍欲打伊，伊才亮槍，蘇威仁突跑出要搶伊之槍，將伊推倒，結果槍枝走火而傷及蘇威仁，當時並沒有人說「警察給他死」，蘇威仁供述前後不符云云，係卸責之詞，不足採信。並引述蘇威仁於警訊及偵審中之證言及吳恭彰於警訊之證言，說明其供述之基本事實並無不符之處，就上訴人否認犯罪，所辯各節於理由內予以指駁說明。復敍明槍彈之殺傷力極大，以槍彈對人身之要害胸部射擊足以致人於死，當為上訴人及綽號「 鬱卒 」之成年人所知悉。該「鬱卒」者明知上訴人持有具殺傷力之改造手槍，竟對上訴人說「是警察，給他死」，上訴人隨即持該槍朝被害人胸部射擊，彼等具有殺人之故意甚明。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形存在。按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院仍得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違背經驗法則，即難指為違法。查蘇威仁於警訊及偵審中均供稱：伊表明警察身分後，穿藍色Ｔ恤之年青人說是警察給他死。吳恭彰於警訊中亦供稱：蘇威仁表明警察身分，在旁之同夥有人說：「是警察，給他死。」，原審參酌上訴人供稱：伊與穿深藍色Ｔ恤之綽號「鬱卒」先到現場，其餘之人在停車等情，而認定說：「是警察，給他死」之人為綽號「鬱卒」，並說明吳恭彰嗣後改稱是上訴人說：「是警察，給他死。」為不足採。核屬審判職權之合法行使，不能任意指為違法。至上訴意旨所指吳恭彰於原審法院更審中曾供稱：「我叫他（蘇威仁）要照我這樣講。」云云，卷存筆錄並無如此記載（原審法院上更㈠卷第一一三頁至一一六頁）。上訴意旨執此指摘彼二人有串證之情，顯非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。其餘上訴意旨，仍執陳詞，或就原判決已調查說明之事項，或就原審採證認事及判斷證據證明力之職權行使，漫指其違法，再為事實上之爭執其無殺人之故意，難認係適法上訴第三審之理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年九月十三日
最高法院刑事第四庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年九月二十一日
Ｂ