臺灣高等法院高雄分院90年度上更(一)字第362號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上更(一)字第362號刑事判決

裁判日期：民國90年11月21日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上更(一)字第三六二號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第二三五九號中華民國八十八年三月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一五七四二號，移送併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一九０三九號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回本院更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○向其鄰居 林水鏡 (另行偵辦)購買第二級毒品安非他命後供己施用(施用部分業經不起訴處分)，且基於概括之犯意，自八十七四月間起至同年七月六日止，先後約十次販賣安非他命予 謝坤遑 (另案偵辦)施用。
嗣於八十七年七月六日二十一時十分許，經警在謝坤遑住處即高雄縣○○鄉○○路○○巷○號當場查獲 謝某 非法持有安非他命一包(毛重約一點九公克)、安非他命吸食器及玻璃球各乙個，經謝某供稱上情後，復於翌日十九時許在甲○○住處即高雄縣林園鄉西溪村一七六巷六號當場查獲，並扣得殘留安非他命夾鏈袋乙個。認被告甲○○係犯販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例可資參照。
三、公訴意旨認上訴人即被告甲○○涉犯販賣第二級毒品罪嫌，係以証人謝坤遑（即 謝東坤 ）之指証及查扣其持有之安非他命一包，並認被告所辯與事實不符為主要論據。訊據上訴人即被告甲○○堅決否認販賣毒品安非他命犯行，辯稱：謝坤遑係遭警刑求才誣指其販賣毒品云云。
四、經查：本件係証人謝坤遑於八十七年七月六日二十一時十分許，經警在高雄縣○○鄉○○路○○○巷○號住處查獲施用第二級毒品安非他命犯行，並扣得安非他命一包（重約一點九公克），而據謝坤遑在警訊中供述稱：「甲○○共販賣十次安非他命予我，價錢不定。我以前曾打0000000號電話向甲○○購安非他命，事後甲○○就直接打電話去我家問我要購買安非他命。」，然後在檢察官八十七年七月七日偵查訊問時係供述：「向甲○○購買，於八十六年五月即向他購買，地點都由他決定，有時在我家，每次都一千元到一萬元不等，約買了二十幾次。我都打他的呼叫器0000000000號。」，復於同年月二十八日之偵查訊問則証稱：「（何時開始？）二、三個月前，最後一次是七月七日，價格不一定。（如何向他買？）用呼叫器，與他約在我家或其他不特定地點取貨，都是我打電話給他的。」，繼又在同年八月六日偵查訊問中指証稱：「共賣十次給我，每次買一包五千元。我呼叫他約定在我家或我家附近路邊。」，互核其警、偵中之証述他內容，就其購買安非他命之連絡方法究係其直接打0000000號電話向被告購買或是先以呼叫器呼叫被告，再由被告打電話給謝坤遑約定交貨地點，另購買次數究係十次或二十幾次，價格係價格不定，或係每次一千元到一萬元，或每次買一包，每次五千元等情節，均有所歧異。繼而在原審調查中到庭又証稱：「第一次我打呼叫器0000000000，有時打電話，第一次花五千元向被告買毒品，．．．最多曾購買九千元，最少五千元。」、「大約十次左右」、「查獲當天（八十七年七月七日）並未買毒品，是查獲前三、四天以九千元向上訴人買毒品」等語，其所証向被告購買安非他命之最後一次時間、次數、價格，與上述在警、偵中之所証，亦不相符，其所為之指証顯有瑕疵，已不足令人生確信其真實性。復按施用毒品之人，如供出毒品之來源，依毒品危害防制條例第十七條規定得獲減輕其刑，因此為擔保其陳述之真實性，尤應有足以令人生確信其真實性之補強証據，始能據以為論罪之依據。（最高法院八十四年台上字第二七九號判決可資參照）故而，証人謝坤遑之上開片面指証自不足為認定被告甲○○販賣第二級毒品犯行之唯一証據。何況，警方依據証人謝坤遑之指証，立即持檢察官簽發之搜索票前往被告位於高雄縣○○鄉○○路○○○巷○號住處搜索，除查獲殘餘安非他命之塑膠袋一只外，並未搜獲任何足以証明被告有販賣第二級毒品之物品，有警製搜索扣押証明筆錄附警卷可稽。至証人謝坤遑經警查獲時所查扣之安非他命一包（重約一點九公克）固可証明謝坤遑施用第二級毒品之犯行，但既非在販售交易過程中所查獲，亦無足証明係被告所販售予謝坤遑者。綜上所述，本件既查無証據足以証明被告有公訴人指訴之販賣第二級毒品犯行，不能証明被告犯罪，依法應為無罪之諭知，原審未詳予推究，對被告為論罪科刑之判決，自有未合，被告上訴意旨堅決否認販賣安非他命，指摘原判決不當，上訴為有理由，應由本院將原判決撤銷，改為無罪之判決。
五、至檢察官移送併案部分（八十七年度偵字第一九０三九號），因與起訴部分係屬同一事實，本院自應一併審理，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國九十年十一月二十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官莊崑山右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官邱麗莉中華民國九十年十一月二十三日
Ｆ