裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上字第94號民事判決
裁判日期：民國91年09月18日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十一年度上字第九四號
上訴人甲○○被上訴人第一商業銀行股份有限公司法定代理人乙○○右當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國九十年十一月二十三日臺灣高雄地方法院九十年度訴字第三三九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決不利上訴人之部分廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回或發回台灣高雄地方法院。
三、第一審廢棄部分暨第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、如受不利益之判決，請准供擔保免假執行。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、第一審未經合法通知上訴人，逕依被上訴人之聲請，由其一造辯論判決，訴訟程序顯有重大瑕疵：上訴人於最後言詞辯論期日（九十年十一月九日）未到場，並未受合法通知，依第一審案卷顯示，並無上訴人受合法通知之送達證書或其他書證存卷可稽（惟其他上訴人，均受合法公示送達）。依第一審九十年十月十二日言詞辯論筆錄，雖載有「定於九十年十一月九日上午九時----續行言詞辯論，二造自行到庭，不另通知」，但上訴人並無此口頭通知之印象，致未到場，且該筆錄亦無上訴人之簽名，從而，上訴人未受合法通知應可確認。第一審訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級利益認為必要時為限。民事訴訟法第四百五十一條第一項載有明文。本件因上訴人未於相當時期受合法之通知而不到場，第一審未駁回被上訴人一造辯論判決之聲請，逕為一造辯論判決，顯與民事訴訟法第三百八十五條、第三百八十六條第一款規定有違，且因有維持上訴人審級利益之必要，應請鈞院廢棄原判決，發回原法院。
二、第一審九十年十一月九日言詞辯論筆錄暨九十年十一月二十三日宣示判決筆錄，均未經獨任審判法官（即審判長）簽名，且無因故不能簽名情事，書記官亦未附記審判長不能簽名之事由，顯然違反民事訴訟法第二百十七條規定，且上開筆錄之內容又與判決有因果關係，足認第一審訴訟程序有重大瑕疵，敬請鈞院予以發回更審。上訴人之訴訟代理人在九十年十二月二十七日至十二月三十日之間，向第一審法院聲請閱卷，而上開筆錄等，並無審判長之簽名，且書記官亦均未附記審判長不能簽名之事由，僅於卷末所附民事案件進行期限檢查表以鉛筆字提醒法官「筆錄請簽名」（上證六）。本件上訴案於第一審稽延四個多月始將案卷檢陳鈞院，並經原審判長於上開言詞辯論筆錄及宣示判決筆錄補簽名（上證七、上證八）。則此項簽名為判決送達當事人、甚至訴訟代理人閱卷並補提上訴理由後所補簽，已至為明顯。審判筆錄，審判長未簽名，應認為違法，如經上訴人據為上訴理由，而其內容又與判決有因果關係者，應將原判決廢棄，有最高法院四十七年度第一次民、刑庭總會決議可稽（上證九）。上開筆錄等既經上訴人提出異議，且其內容又與判決有因果關係，法院得認為訴訟程序有重大瑕疵而發回更審，最高法院五十年台上字第一０二四號判例即本此見解（上證十）。為此，懇請鈞院本於職權認定其瑕疵，發回第一審法院更為審理，如認被上訴人於第一審之訴並無理由，則請為廢棄原判決並駁回其訴之判決，以保民之權益。
三、被上訴人所擔保之最高限額保證債務，並未具體發生：上訴人於被上訴人處所簽立者，僅有約定書及保證書各一張，日期均為八十八年一月十五日，至於所有借據及借款展期約定書上之「甲○○」署押，均非上訴人所親簽，且上訴人不知吉和興玩具股份有限公司（下稱吉和興公司）有確實向被上訴人借款及被上訴人同意展期等情事，上訴人於第一審有關此不利於己之自認，因與事實不符，且出於錯誤，特聲明撤銷之。被保證人吉和興公司所有借款及展期約定，均非該公司法定代理人 呂永進 所親簽，而係同案上訴人 洪敏慧 、 呂吉祥 所為，則是否為被保證人之債務，確有可疑。
四、被上訴人就本件最高限額保證之核貸行為所造成之損害，顯與有過失，上訴人併為「過失相抵」之主張：被上訴人明知洪敏慧、呂吉祥假借「吉和興玩具股份有限公司」名義借款（請調閱各筆放款之領取簽單，核對筆跡即明），仍放任兩人於系爭各借據及借款展期約定書上，未經其他連帶保證人同意，代為署押。被上訴人之代理人或使用人與有過失，亦準用「過失相抵」之規定（民法第二百十七條第三項參照）。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：第一審言詞辯論筆錄與宣示判決筆錄影本各一紙、檢查表影本一紙、決議與判例影本各一紙。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決上訴駁回。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、程序爭點部分：
（一）按審判長定期日後，法院書記官應作通知書送達於訴訟關係人，但經審判長面告以定之期日命其到場，與送達有同一效力，民事訴訟法第一五六條定有明文。本件原審九十年十月十二日言詞辯論筆錄已載明：「定於九十年十一月九日上午九時．．續行言詞辯論，二造自行到庭，不另通知」，則依上開規定，與送達有同一效力。
（二）按民事訴訟法第二一七條之規定，及最高法院二八年上字第二四七四號、五０年台上字第一０二四號判例、四七年第一次民刑庭總會決議，均以審判長未在筆錄內簽名，方足當之。本件原審之審判長既已在筆錄內簽名，自與上開判例、決議有間。亦與上開法條規定無違，蓋該規定並未規定審判長應於何時簽名，上訴人執此指摘，顯於法無據。
二、實體爭點部分：
（一）上訴人並未舉證證明其自認與事實不符，且本造亦不同意其撤銷自認，從而上訴人撤銷其在原審之自認，自有違民事訴訟法第二七九條第三項規定。
（二）上訴人對保證書已自認為真正，僅以簽保證書主債務人尚未借貸，嗣後主債務人借貸時，渠不知云云為辯。惟依上訴人出具之保證書所載之保證，係預以最高限額新台幣（以下同）一千萬元，期限為主債務人於現在及將來對被上訴人所負債務，屬最高限額保證，與一般就已發生而特定之債務保證異，法律並未規定主債務人嗣後借貸時，應先知會保證人，上訴人上開所辯乃將最高限額保證認與一般保證相同之誤解。
（三）上訴人主張吉和興公司所有借款及展期約定，均非該公司法定代理人呂永進所親簽，是否為被保證人之債務，確有可疑云云，即令屬實，但既蓋有該公司及其法定代理人呂永進之印章，依民法第三條第二項規定，亦與簽名有同等效力，其主張自無理由。又雙方借貸完全合法，被上訴人自無過失可言。何有過失相抵之問題？
參、證據：引用原審立證方法。
理由
壹、程序方面：
一、按審判長定期日後，法院書記官應作通知書送達於訴訟關係人，但經審判長面告以所定之期日命其到場，與送達有同一效力，民事訴訟法第一五六條定有明文。卷查本件原審九十年十月十二日言詞辯論筆錄已載明：「定於九十年十一月九日上午九時．．續行言詞辯論，二造自行到庭，不另通知」，依上開規定，自與送達有同一效力；又法律亦無審判筆錄需要訴訟當事人簽名之規定。則上訴人抗辯其並無此口頭通知之印象，且該筆錄亦無上訴人之簽名，從而，上訴人未受合法通知，第一審訴訟程序有重大瑕疵云云，殊無可採。
二、次按依民事訴訟法第二百十七條之規定，及最高法院二十八年上字第二四七四號與五十年台上字第一０二四號判例意旨及四十七年第一次民刑庭總會決議，固均謂審判長應於審判筆錄簽名。然查本件原審將卷移轉本院受理時，審判筆錄及宣判筆錄內已有審判長之簽名，自與上開判例、決議及法條規定無違，上訴人徒以其在第一審閱覽卷宗時，上述筆錄並無審判長之簽名云云，執以指摘原審訴訟程序違法，顯於法無據，自無可採。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人甲○○於民國八十八年一月十四日，與被上訴人簽立保證書，約定連帶保證原審共同被告吉和興公司對被上訴人所負一切債務，以本金一千萬元為最高限額，願與債務人吉和興公司就債務人於現在（含過去所負現在尚未清償）及將來對貴行所負之借款、票據、墊款、保證、損害賠償及其他債務，連帶負全部償付之責任（另有原審共同被告呂永進、 洪俊傑 、洪敏慧、 呂啟賓 及訴外人 呂陳秀美 為連帶保證人）。嗣吉和興公司先後五次向被上訴人借款，第一筆借款本金三十七萬八千元，借款期間自八十九年三月二十四日起至八十九年六月二十日止，嗣於八十九年六月三十日，書立「借款展期約定書」一紙，約定展延到期日至八十九年十二月二十日止；第二筆借款本金八十八萬二千元，借款期間自八十九年三月二十四日起至八十九年六月二十日止，嗣於八十九年六月三十日書立「借款展期約定書」一紙，約定展延到期日至八十九年十二月二十日；第三筆借款本金九十萬元，借款期間自八十八年六月十六日起至八十九年六月十六日止，嗣於八十九年七月二十九日書立「借款展期約定書」一紙，約定展延到期日至九十一年六月十六日；第四筆借款本金二百萬元，借款期間自八十八年十一月二十六日起至八十九年十一月二十六日止；第五筆借款本金二百一十萬元，借款期間自八十八年六月十六日起至八十九年六月十六日止，嗣於八十九年七月二十九日，書立「借款展期約定書」一紙，約定展延到期日至九十一年六月十六日。詎吉和興公司違約未繳款，經被上訴人於八十九年十一月二十二日，將上開五筆借款全部視為到期，計尚欠借款之本金五十四萬九千四百八十元與一百七十五萬元，共計二百二十九萬九千四百八十元及如原判決附表所示之利息及違約金，尚未清償。爰訴求上訴人應與吉和興公司及前開原審共同被告等連帶給付上開數額本息及違約金等情。
二、上訴人則以：上訴人所簽立者，僅有約定書及保證書各一張，日期均為八十八年一月十五日，至於所有借據及借款展期約定書上之「甲○○」署押，均非上訴人所親簽，且上訴人不知吉和興公司有確實向被上訴人借款，及亦不知被上訴人同意展期等情事，上訴人於第一審有關此不利於己之自認，因與事實不符，且出於錯誤，特聲明撤銷之。又被保證人吉和興公司所有借款及展期約定，均非該公司法定代理人呂永進所親簽，而係同案被告洪敏慧、呂吉祥所為，則是否為被保證人之債務，確有可疑。另被上訴人明知洪敏慧、呂吉祥假借吉和興公司名義借款仍放任兩人於系爭各借據及借款展期約定書上，未經其他連帶保證人同意，代為署押。被上訴人之代理人或使用人顯與有過失，上訴人併為過失相抵之主張等語資為抗辯。
三、查被上訴人主張前開吉和興公司與被上訴人簽立借據、借款展期約定書，向被上訴人借得五筆款項，嗣違約未按時攤還，現仍積欠本金二百二十九萬九千四百八十元及如原判附表所示之利息、違約金，迄未清償之事實，依其提出之借據影本五紙、展期約定書影本四紙、保證書影本二紙、約定書影本八紙、攤還記錄查詢單影本五紙、基本放款利率變動表影本一紙、戶籍謄本六紙等證據資料，核相符合，堪信屬實。而被上訴人主張上訴人甲○○與原審共同被告呂永進、洪俊傑、洪敏慧、呂啟賓及訴外人呂陳秀美等人，於八十八年一月十四日簽立連帶保證書，約定就吉和興公司公司積欠被上訴人之借款等債務，於本金一千萬元之最高限額內，願與吉和興公司負連帶清償之保證責任之事實，亦據被上訴人提出保證書影本一紙為證（原審卷二十六頁），上訴人已自承確有簽立上開保證書（僅上訴理由誤為八十八年一月十五日簽立），亦可信實。上訴人雖以前開情詞置辯，然查：
（一）依上開保證書記載：「．．．今向第一商業銀行股份有限公司保證吉和興玩具股份有限公司對貴行所負一切債務，以本金新台幣一千萬元為限額，願與債務人連帶負全部償付之責任，並由每一位保證人負單獨清償全部之責，各保證人並願遵守左列各條款：第一條：本保證書所稱一切債務，係指債務人於現在（含過去所負現在尚未清償）及將來對貴行所負之借款、票據、墊款、保證、損害賠償及其他債務。．．．」等內容以觀，顯係就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務，預定最高保證限額，而由保證人為保證之契約，亦即係民法判例及學說上所稱之「最高限額保證」甚明。此種保證契約如定有期間，在該期間內所生約定範圍內之債務，未逾最高限額者，均為保證契約效力所及；如未定期間，保證契約在未經保證人依民法第七百五十四條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，亦同。故在該保證契約有效期間內，已發生約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任（最高法院七十七年度台上字第九四三號判例參照）。本件主債務人吉和興公司迄今仍積欠被上訴人如前所述金額之借款，而上訴人既簽立前述未定保證期限之最高限額一千萬元連帶保證書，且前述借款並未逾該連帶保證之最高限額，上訴人亦迄未為終止上開未定保證期限之最高限額連帶保證契約之表示，是前述四筆借款展延清償後之借款期限，及其中一筆借款之清償期，均仍在上開最高限額一千萬元之連帶保證契約有效期間內，徵之前開說明，上訴人仍應依其保證契約負連帶保證之責任，其所辯被上訴人未經保證人即上訴人同意而允許債務人延期清償及借貸，上訴人依民法第七百五十五條規定可免除其保證責任云云，自無足採。
（二）次查上訴人於原審審理時，除否認「八十八年六月十六日九十萬元借款之借據上連帶保證人欄之甲○○署押」、「八十八年六月十六日二百一十萬元借款之借據上連帶保證人欄之甲○○署押」（見原審卷第十四、十七頁）係其所簽外，對於「八十九年三月二十四日三十七萬八千借款之借據」、「八十九年六月三十日三十七萬八千元之借款展期約定書」、「八十九年三月二十四日八十八萬二千元借款之借據」、「八十九年六月三十日八十八萬二千元之借款展期約定書」、「八十九年七月二十九日八十一萬元之借款展期約定書」、「八十九年七月二十九日一百八十九萬元之借款展期約定書」、「八十八年一月十五日約定書上之甲○○署押」、「八十八年一月十四日最高限額一千萬元之保證書上連帶保證人欄之甲○○署押」（以上依序見原審卷第十～十三、十五、十八、二一、二六頁），均承認係其親自簽名（見原審卷第一一七頁），且稱「簽立八十八年一月十四日最高限額一千萬元之保證書時，確有說是擔保一千萬元之債務」之語，復據上訴人於該筆錄後簽名（見原審卷第一一九、一二０頁）。當時上訴人僅陳稱「我沒錢還被上訴人」之語而已，顯然並不爭執有為本件最高限額一千萬元連帶保證之事實。上訴人於上訴時否認其有為上開自認，主張撤銷云云，既乏證據證明其係出於錯誤而自認，自無可採。
（三）又上訴人謂債務人吉和興公司所有借款及展期約定，均非該公司法定代理人呂永進所親簽，是否為被保證人之債務，確有可疑云云，但上開借款及展期約定之文件，既蓋有該公司及其法定代理人呂永進之印章，依民法第三條第二項規定，自與簽名有同等效力，則上訴人所稱上開文件之簽名係洪敏慧、呂吉祥代為署押，質疑非吉和興公司之債務，自無可取。又上開借貸既屬合法成立，則上訴人指被上訴人之承辦職員讓洪敏慧等人代為署押為有過失，被上訴人亦與有過失而主張有過失相抵之適用云云，亦無可採。
四、綜據上述，被上訴人依消費借貸契約及連帶保證契約之法律關係，請求上訴人履行保證責任，應與債務人吉和興公司及其他保證人連帶給付被上訴人貳佰貳拾玖萬玖仟肆佰捌拾元，及如原判決附表所示之利息、違約金，即屬正當，應予准許。原審據此為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
五、據上論結：本件上訴為無理由，合依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年九月十八日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官蔡明宛~B2法官周慶光~B3法官林健彥右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十一年九月二十日~B法院書記官葉淑華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。