裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第1393號刑事判決
裁判日期：民國91年11月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第一三九三號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人孫妙岑右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第一０八號中華民國九十一年七月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二一五三四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑叁年柒月。
扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零‧壹叁公克、包裝重零‧壹陸公克）沒收銷燬之。因犯罪所得之新台幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○於民國九十年十一月十二日十五時許，在高雄市鼓山區某公園內，向綽號「 弟仔 」之男子購得第一級毒品海洛因一包（淨重０‧一三公克、包裝重０‧一六公克），本欲供己施用，嗣高雄市憲兵隊人員據報乙○○涉有販賣毒品嫌疑，乃由該隊人員 薛益陽 喬裝為欲購毒者，以0000000000號行動電話與乙○○取得聯繫，並要約欲購買價值新台幣（下同）一千元海洛因之意，乙○○遂萌生出售第一級毒品海洛因牟利之犯意，進而允諾。乙○○先與佯裝為計程車司機之薛益陽約妥在高雄市○○○路與銀川街口見面，並取得薛益陽所交付之一千元後離去，約於同日十七時三十分許，乙○○搭乘不知情 李甲宗 所騎機車，行至薛益陽駕駛計程車停放之高雄市○○區○○街與裕民街口處，將其所持有之第一級毒品海洛因一包，拋入薛益陽駕駛之計程車內，此時薛益陽即通報高雄市憲兵隊人員逮捕乙○○，並在計程車內起出上開海洛因一包。
二、案經高雄市憲兵隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告乙○○承認於右開時地，被高雄市憲兵隊人員逮捕，起獲毒品一包，但否認有販賣第一級毒品情事，辯說：扣案之毒品係供自己吸食用，並非販賣。況毒品係在伊身上起獲，而非在計程車上起獲云云。
二、查右開高雄市憲兵隊人員如何與被告取得聯繫，及被告如何販毒被查獲之事實，已據證人李甲宗於高雄市憲兵隊、偵查中及原審審理時，及證人薛益陽、 黃文祥 於原審審理時證述甲確（見偵查卷第二十八頁、原審卷第三十二、三十四、五十
一、五十二、六十五、六十六、七十三、七十四頁），復有扣案之白色粉末一包可證。該白色粉末送請法務部調查局鑑定結果，係淨重０‧一三公克，包裝重０‧一六公克之第一級毒品海洛因，有該局000000000號鑑定通知書附卷可稽。被告辯解，係卸責之詞，不足採信。被告犯行足以認定。
三、按警察或其線民為利蒐證破案，向被告佯裝購買麻醉藥品，若被告因此萌生出售麻醉藥品牟利之犯意，進而允諾，且携原非基於營利意思而販入之麻醉藥品赴約交付，取得價金時，即為預先埋伏之警察查獲，因該被告既有販賣營利之故意，且依約攜帶麻醉藥品交付，取得價金時，不論其犯罪動機是否被誘發所致，顯已着手實行意圖營利而出售麻醉藥品之販賣麻醉藥品罪構成要件行為，尚無阻卻違法之該當性，但佯裝購買者，自始無買入之真意，被告實質上不能達其營利之目的，不能認已真正完成販賣麻醉藥品之行為，而屬販賣未遂（參照最高法院八十五年度台上字第三八三二號判決）。本件被告於取得毒品之初，既無販賣之意，嗣因介入佯裝為購毒者薛益陽之要約行為，始萌販賣及交付海洛因之犯行，參諸前開說甲，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。公訴意旨認被告係犯販賣第一級毒品既遂罪，尚有未合。被告持有第一級毒品之低度行為，應為其販賣未遂之高度行為所吸收，故不另論罪。公訴人認被告係與綽號「弟仔」之不詳姓名男子共犯乙節，除據被告在高雄市憲兵隊供稱伊係幫綽號「弟仔」者送貨、收錢外，並無其他積極證據足資證甲被告販賣海洛因之犯行係與綽號「弟仔」者共同為之，且徵諸被告於原審供稱：伊是向綽號「弟仔」者購買扣案之海洛因等語，足證公訴意旨此部分論述亦有未合。被告販賣第一級毒品未遂，應依刑法第二十六條前段規定減輕其刑。被告販賣之毒品一包，價值一千元，淨重０‧一三公克，數量少，價值低，且係經查獲人員要約，為謀取蠅頭小利，始罹法網，若科以法定最輕本刑，仍嫌過重，其犯罪情狀亦有可憫恕之處，應併依刑法第五十九條規定遞減輕其法定最輕本刑。
四、原審論罪科刑，固非無見，但查毒品危害防制條例第十九條規定，犯同條例第四條之罪者，其因犯罪所得之物，沒收之。原判決對被告因犯罪所得之一千元漏未沒收，自有未洽。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖不足取，但原判決既有上述可議之處，仍應予撤銷改判。審酌被告販賣之毒品數量少，價值低，僅販賣一次，情節不重等一切情狀，仍如原判決量處有期徒刑三年七月。扣案之海洛因一包，依同條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之。因犯罪所得之一千元，依同條例第十九條規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第五項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十六條前段、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國九十一年十一月六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官黃仁松右正本證甲與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靖華中華民國九十一年十一月八日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項、第五項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
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