裁判字號：最高法院92年台上字第3011號刑事判決
裁判日期：民國92年06月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第三○一一號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年三月二十八日第二審更審判決︵九十二年度上更㈠字第四一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二一五三四號︶，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，已詳述其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為先向﹁阿弟﹂預購海洛因一小包新台幣︵下同︶五百元，後 薛益陽 打電話求幫忙購買海洛因，仍向薛益陽拿一千元，再向﹁阿弟﹂買一千五百元的海洛因，將 伊份 拿來注射，剩餘給薛益陽，並未販賣云云之辯解，認係空言飾詞，不足採信，亦依調查所得之證據資料詳加指駁及說明。因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品未遂罪刑︵處有期徒刑三年七月︶之判決，駁回上訴人之第二審上訴。上訴人仍表不服，提起第三審上訴，其上訴意旨略謂：︵一︶、上訴人於第一審即供稱以一千元向﹁阿弟﹂取貨，於原審更審審理所供向﹁阿弟﹂拿的海洛因有講五百元，是針對以前筆錄所作說明，原判決竟斷章取義，據以認定上訴人有以五百元購入而以一千元賣出之圖利故意，其採證自屬違法。︵二︶、上訴人係因與 邱俊男 共同施用毒品，始幫薛益陽調毒品，僅有轉讓毒品之行為，原判決論以販賣未遂罪，其理由欠備，且未傳訊邱俊男，亦有證據調查未盡之違法。︵三︶、證人薛益陽、 黃文祥 二人之證詞相互歧異，且係以﹁陷害教唆﹂方式取得上訴人轉讓毒品之證據，應排除不能作為證據，又上訴人與薛益陽並無真正買賣毒品之合意，應僅犯持有毒品罪，原判決論以販賣毒品未遂罪，其認事用法均有違誤云云。惟查：︵一︶、上訴人於原審更審審理時先供稱，事先向﹁阿弟﹂預購海洛因一小包五百元，嗣復供謂交給薛益陽之海洛因是有講以五百元買的，原判決乃於理由欄一之㈢、㈣，認上訴人應係以五百元購入而以一千元賣予薛益陽，至上訴人所稱向薛益陽收一千元，再向﹁阿弟﹂買一千五百元海洛因，將伊份拿來注射，剩餘給薛益陽各節，原判決亦已說明所謂購買、施打及交付毒品在十分鐘內完成，有悖常情，不足採信。其採證認事，自形式上觀察，與客觀存在之論理法則及經驗法則等證據法則無違。︵二︶、原判決於理由欄㈠、㈡，依憑上訴人自白收取薛益陽一千元後，交付一包毒品予薛益陽，與證人薛益陽就如何聯絡購買並交付經過之證述，及當時載上訴人前往交付毒品之證人 李明宗 之證言，暨扣案之毒品一小包等證據，認定上訴人有本件販賣海洛因未遂之犯行，復說明如何無傳訊邱俊男之必要。核無上訴意旨所指判決理由不備及證據調查未盡之違法情事。︵三︶、薛益陽與上訴人一致供稱 薛某 係交付一千元向上訴人購買海洛因，至證人黃文祥雖稱係二千元，但此枝節，並不影響薛益陽供述之憑信性。而薛益陽、黃文祥等人之證言，非無證據能力，原判決於理由欄已詳述其理由，又上訴人既有營利販賣之意，因薛益陽並無買受之真意，原判決因認上訴人所為係屬販賣未遂，亦無不合。是本件上訴意旨，或對原判決已加說明之事項，漫事指摘，或就與原判決認定犯罪構成事實無涉之事項，為事實上之爭執，與其餘單純事實上爭辯之上訴意旨，均非適法之第三審上訴理由，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年六月五日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年六月十二日