裁判字號：最高法院93年台上字第1851號刑事判決
裁判日期：民國93年04月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第一八五一號
上訴人甲○○
（另案在台灣桃園監獄執行中）右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年一月十三日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第八二九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一九一五五、二二六七六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○以連續販賣第二級毒品，累犯罪，判處有期徒刑柒年肆月。係依憑上訴人供認：伊曾撥打0000000000號行動電話聯絡綽號「大哥」之成年男子，以每半兩新台幣（下同）一萬一千元之價格購得第二級毒品安非他命；證人 洪霈芬 證稱：為警查扣之第二級毒品安非他命二包（合計淨重一點九六公克）、安非他命殘渣袋二個、分裝袋七十個均係上訴人所有，因上訴人之父親要作頭七，乃將安非他命等物寄放在伊處。自民國八十九年八月中旬起，伊約一星期一次，以一小包一千元之價格向上訴人購買安非他命，最後一次係在同年十月一日晚間十二時許，台北縣板橋市○○街一八八之一號停車場向上訴人購買，伊因要向上訴人購買安非他命，故曾語音留言，且因上訴人並未回電，才說是朋友要用的；證人即員警 陳昆 模證謂：警方在旅社查到上訴人，並扣得電子秤、毒品、吸食器、分裝袋等物品，伊檢查上訴人行動電話之語音信箱，聽到洪霈芬打三通電話給上訴人之留言內容，乃依該留言作成錄音譯文，並未聽到直接聯繫交易毒品之事，但是根據內容可以判斷就是聯繫毒品交易，而且洪霈芬留言之語氣相當急，洪霈芬之留言並非經由警方之授意各等語，卷附記載證人洪霈芬曾於八十九年十月六日下午六時五十九分、七時二十八分、及七時三十四分，三度以其所有之0000000000號行動電話先後與上訴人之行動電話0000000000號及0000000000號聯絡後留言之譯文及錄音帶二捲（證人洪霈芬在上訴人之0000000000號電話語音信箱中留言稱：「 勇伯 ，你是在做什麼， 小陳 他姊夫現在要上來，你現在將四千元的東西分成兩包，看要約在那邊，你等一下打給我」、「勇伯，我是 小芬 ，你看有空趕快打電話給我，人家姊夫是真的要上來，我是現在約這個地方，等一下要帶他過去中和，看怎樣再跟我聯絡」、「勇伯，你是處理得怎樣（很急），看怎樣打電話給我」；又在上訴人之0000000000號行動電話語音信箱中留言：「勇伯，你是要不要賺錢，要賺錢你就打給我，人家八點半，最慢八點半就會到，看怎樣你就打給我」），法務部調查局九十一年一月十四日調科參字第九００八二八九四號測謊報告書（經對上訴人以控制問題法、混合問題法施以測謊結果，上訴人在：（一）其未曾販賣毒品予他人；（二）其未曾販賣毒品予洪霈芬；（三）其係幫洪霈芬買安非他命等三問題上，經測試呈情緒波動反應，研判有說謊。而在：（四）洪霈芬扣案之物品係其所有之問題上，經測試無情緒波動之反應，研判未說謊）、同局檢驗通知書二紙（載明由洪霈芬隨身攜帶之皮包內查獲而扣案之安非他命二包合計淨重一點九六公克，自上訴人查扣之安非他命三包合計淨重零點八公克，經鑑定結果，均係第二級毒品甲基安非他命），扣案上訴人所有之NOKIA廠牌行動電話一支（電話號碼0000000000號）、MOTOROLA廠牌行動電話一支（電話號碼0000000000號）電子秤一個、上訴人所有供犯罪預備之用之分裝袋七十個等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認販賣安非他命之犯行及所為辯解，為飾卸之詞，並無足取，在理由內依憑調查所得證據詳加指駁；並說明：㈠雖證人洪霈芬於第一審證以：「曾拿錢叫被告幫我買過安非他命，第一次找被告是被查獲前半個月左右，最多拿五、六千元給被告，少則一、二千元，有時一星期左右，有時二、三天，有時半個月，看分量多少，通常打行動電話與被告約在文聖街附近，多半都是拿錢給被告，隔一、二個小時，被告將安非他命拿給我，警訊所言是警察逼我說的」；於原審前審訊問時，除證述多次向上訴人購買安非他命等情外，另又證述：「我都出錢跟他（甲○○）一起買，都是我拿錢給他，然後他去幫我拿毒品」各等語。然查，洪霈芬就其向上訴人購買安非他命之起迄時間、次數、每次購買之分量及價格等，已於警詢時及偵查中證述明確，其既係以自由意志陳述，自不能以其嗣後於原審翻異前詞，逕認其先前明確證言不可採，證人洪霈芬嗣所為有利上訴人之證言，顯係迴護之詞，不足為有利上訴人之認定。㈡上訴人之測謊結果，與前開事證相符，辯護意旨雖稱，研究數據認測謊無法如同血跡DNA之鑑定般幾乎可達客觀之正確性，而有某種程度百分比之誤差，然研究數據亦指出測謊之可信度自百分之七十九至百分之百，平均可信度百分之九十，是測謊結果仍有相當參考價值，自不能僅以測謊結果與上訴人之辯解有異，在無積極證據證明測謊過程有何誤差不正確之情形下，即逕認測謊結果均不值參考。㈢販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一。又買賣毒品之人亦常匿名或以綽號相稱，以避免為警尋線查緝。依上訴人所稱：以每半兩一萬一千元之價格向綽號「大哥」之人購入安非他命；徵諸洪霈芬所言：一包約０．八公克，以一千或二千元向上訴人購買安非他命各等語，上訴人應有從中賺取差價之事實甚明。㈣扣案工具一組（包括小剪刀叁支、挫刀壹支、小夾子壹支、修指器壹支），經囑承辦之警員以毒品檢驗包測試結果，並無任何毒品陽性反應，自非上訴人販毒所用之分裝工具，而上訴人坦承吸用安非他命，故扣案之提撥器係供用吸安非他命，應符實情，另扣案之電子秤，上訴人雖辯稱：係向綽號「大哥」者購買毒品時用來秤重云云，但其如為買方一次買半兩一包，並非零散購買，並無必要使用電子秤，而如其為賣方，則需使用電子秤之用，故該扣案電子秤應為上訴人販賣安非他命所用之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。又查：證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決已依憑調查所得結果，說明本件罪證已臻明確，證人洪霈芬於原審雖翻異前供，仍應採信其最初於警詢及檢察官偵查時所證之心證理由，況上訴人於原審審理時，並未請求詰問證人或為新證據之調查，有原審九十三年一月七日審理筆錄可按（見原審卷第五十九頁），原審未再傳訊證人洪霈芬，為無益之調查，自與法律規定應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形，不相適合，上訴意旨主張證人洪霈芬前後所證不一，且分裝工具經檢驗結果，並無毒品之反應，原審未再傳喚證人洪霈芬對質，自有違誤等語，無非就原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，任憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內資料而為之具體指摘，自非正當之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年四月十四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官陳世雄法官惠光霞法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年四月十九日
Ａ