裁判字號：臺灣高等法院92年上更(一)字第829號刑事判決
裁判日期：民國93年01月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上更(一)字第八二九號
上訴人乙○○即被告
（另案在臺灣桃園監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 板橋 地方法院九十年度訴字第一八三六號，中華民國九十一年四月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一九一五五號、二二六七六號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。販賣第二級毒品所得之財物新臺幣柒仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
扣案之第二級毒品安非他命叁包（合計淨重零點捌公克）均沒收銷燬之。NOKIA廠牌MOTOROLA廠牌行動電話各壹支、電子秤壹個、分裝袋柒拾個均沒收。
事實
一、乙○○前於民國（下同）八十二年九月二十九日因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑三月及三年，並定其應執行刑為有期徒刑三年二月，於同年十二月七日經本院駁回上訴確定，嗣於八十四年十月三日縮刑假釋付保護管束，於八十六年六月十九日縮刑假釋期滿執行完畢。又於八十八年四月二十一日因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑五年三月及三月，並定其應執行刑為有期徒刑五年四月，有期徒刑三月部分於同年五月十日確定，嗣於八十九年二月十七日執行完畢，五年三月部分則於八十九年六月七日經本院撤銷原判決改判有期徒刑五年三月確定。又於八十八年十月六日因毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑四月，於八十九年四月二十五日確定。二案於九十年五月二十九日經臺灣板橋地方法院裁定定應執行刑五年五月。又於九十年四月二十日因毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑九月及五月，並定其應執行刑為有期徒刑一年，於同年五月十八日確定，現在臺灣桃園監獄執行中。
二、乙○○於前案執行完畢後，明知安非他命業經毒品危害防制條例列為第二級毒品，不得製造、運輸、販賣、轉讓、施用、或持有，竟仍基於意圖營利販賣之概括犯意，自八十九年八月中旬某日起至同年十月一日晚間十二時許止，撥打0000000000號行動電話聯絡真實姓名年籍不詳綽號大哥成年男子，約定交易時間地點後，以每半兩新臺幣（下同）一萬一千元價格購入第二級毒品安非他命，分裝成小包後，再以每包約重０．八公克，一千至二千元價格，連續多次在臺北縣板橋市浮州橋附近及文聖街一八八之一號旁停車場，售予 洪霈芬 施用牟利（依洪霈芬所言，自八十九年八月中旬起，至同年十月四日凌晨被查獲時止，約每週向乙○○購買一次，每次一包約重０．八公克，價格一千至二千元，依此為最有利被告乙○○之計算，洪霈芬前後約七週至少向被告購買安非他命達七千元）。
三、洪霈芬於八十九年十月（起訴書誤書為八月）四日凌晨一時十分許，在板橋市○○街一八八之一號旁停車場為警查獲其持有乙○○因為需返家作其父親之頭七，而託其代為保管之第二級毒品安非他命二包（合計淨重一點九六公克，包裝重０點八五公克，起訴書及原審判決書均誤為安非他命一包，毛重二．九公克、淨重
二．二公克）、留有安非他命殘渣之塑膠分裝袋二個、及尚未使用塑膠分裝袋七十個。經警循線於同年十月六日下午六時四十五分許，在板橋市○○○街○○○號億苑旅社五０一號房內查獲乙○○，並扣得其所有之第一級毒品海洛因一包（淨重０．七公克、包裝重０．二七公克）、第二級毒品安非他命三包（合計淨重零點八公克，包裝重零點七九公克，起訴書誤為毛重一點二公克，原審判決書誤為毛重各為０．二公克、０．四公克、０．六公克）、販賣第二級毒品安非他命所用之電子秤一個、NOKIA廠牌行動電話一支（電話號碼0000000000號）、MOTOROLA廠牌行動電話一支（電話號碼0000000000號），乙○○施用安非他命之安非他命殘渣袋一個、玻璃球二個、吸食器一個、分裝空袋四個、提撥器二支，與工具一組（包括小剪刀叁支、挫刀壹支、小夾子壹支、修指器壹支）、白糖一包。
四、案經臺北縣警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○否認販賣安非他命予洪霈芬，辯稱略以：「扣案安非他命係自己要用，洪霈芬要向伊買，伊不賣給她，洪霈芬一直打進來，但伊不接電話，洪霈芬從朋友 郭福財 處得知伊行動電話號碼，億苑旅社五０一號房內查扣物係伊所有，白糖係摻海洛因用，電子秤係向綽號大哥之人購買毒品時用來秤重量夠不夠，提撥器係吸安非他命用，未販賣安非他命給洪霈芬牟利，係洪霈芬有時要伊幫她拿安非他命時，就一起出錢，買回來再分，一人一半」云云，然查：
㈠、被告乙○○於警詢稱：「安非他命係打0000000000號行動電話聯絡真實姓名年籍不詳綽號大哥之成年男子，約定交易時間、地點後，以每半兩一萬一千元之價格購得」等語（第一九一五五號偵卷第九頁反面），其於原審調查時亦稱：「安非他命係向一綽號大哥之成年男子購買，約半個月買一次，多的時候買半兩，約一、二萬元，少的時候買一、二千元」等語（原審卷第六二頁）；其於本院前審仍稱：「向綽號大哥男子，在萬板大橋的橋下，購買安非他命」等語（第一七四一號本院卷第五五頁）。被告乙○○於本院訊問時雖先稱：「向大哥購買安非他命之價格為每半兩一萬八千元」（第一七四一號本院卷第五五頁），嗣又改稱：「向大哥購買安非他命之價格為每半兩一萬一千元」云云（第一七四一號本院卷第九七頁、一一一頁、一九八頁），其所稱：「向大哥購買安非他命之價格為每半兩一萬一千元」云云，與其於警詢所供相符，因認被告乙○○購入安非他命之價格應係每半兩一萬一千元。
㈡、證人洪霈芬於警詢稱：「於八十九年十月四日凌晨一時十分許，在板橋市○○街一八八之一號旁停車場內，為警在皮包內查獲第二級毒品安非他命二包（合計淨重一點九六公克）、安非他命殘渣袋二個、分裝袋七十個均係被告所有，係被告於八十九年十月三日晚間近十一時許，在我被警方查獲之地點跟伊說他父親要作頭七，先將安非他命等物寄放在我這邊，自八十九年八月中旬起以一小包一千元之價格向被告買安非他命，都是打電話與被告聯絡後，約在上開停車場交易，約一個星期即向被告買一小包安非他命，最後一次是在同年十月一日晚間十二時許在該停車場向被告買」等語（第二二六七六號偵卷第五頁反面至第六頁）。其於偵查復證稱：「他（乙○○，下同）與我（洪霈芬，下同）同居男友 張文誠 係好友，八十九年七、八月間某日，我到板橋市○○街找朋友，他也到那附近，因他在該處做工，我問他你那邊有沒有東西，他即當場拿約０．五至０．六公克之安非他命給我吸食，過沒幾天，我一位朋友 郭財福 帶我去他住處，在板橋市浮州橋附近，田單街一帶，一家鐵工廠，他有把行動電話號碼跟我說，我缺貨時打電話與他聯絡，郭福財本來在那一帶修冷氣，被關後由周在那裡修冷氣，我找不到他時，就以行動電話與他（周）聯絡，他說他會整批進貨，再問我有無其他人要，我不會幫他介紹客戶，但有時我去買時，發現有朋友在跟他買，且係我親眼看到，我打電話過去若他未接，我會留話，我叫他 勇伯 ，我係以一包０．八公克，一千或二千元向被告買，我所說均實在，安非他命確實係被告賣給我，我被查獲時所扣得之安非他命、分裝袋等均係他的，他跟我說他父親要作頭七，先將安非他命等物放在我這邊」等語（第一九一五五號偵卷第七六頁反面至第七七頁）。證人洪霈芬警詢及偵查所言前後一致，其與被告並無仇隙（第二二六七六號偵卷第六至六頁反面、第一九一五五號偵卷第七六頁反面至七七頁），衡情應無無端設詞誣陷之理，而證人洪霈芬於本院前審訊問時，仍證述：「從八十九年八月中旬起至八十九年十月一日止之期間多次向被告乙○○購買安非他命」等情（第一七四一號本院卷第七一頁）。
㈢、洪霈芬曾於八十九年十月六日下午六時五十九分、七時二十八分、及七時三十四分，三度以其所有之0000000000號行動電話先後與被告之行動電話0000000000號、0000000000號聯絡，其在被告之0000000000號電話語音信箱中留言稱：「勇伯，你是在做什麼， 小陳 他姊夫現在要上來，你現在將四千元的東西分成兩包，看要約在那邊，你等一下打給我」、「勇伯，我是 小芬 ，你看有空趕快打電話給我，人家姊夫是真的要上來，我是現在約這個地方，等一下要帶他過去中和，看怎樣再跟我聯絡」、「勇伯，你是處理得怎樣（很急），看怎樣打電話給我」等語，又在被告之0000000000號行動電話語音信箱中留言稱：「勇伯，你是要不要賺錢，要賺錢你就打給我，人家八點半，最慢八點半就會到，看怎樣你就打給我」等語，有偵查卷附臺北縣警察局通訊監察譯文記錄表二紙及錄音帶二捲可稽（第一九一五五號偵卷第十六頁至第十七頁），並有被告所有之NOKIA廠牌行動電話一支（電話號碼0000000000號）及MOTOROLA廠牌行動電話一支（電話號碼0000000000號）扣案可資佐證（第一九一五五號偵卷第六頁反面）。證人洪霈芬於偵查證稱：「上開語音留言確係要向被告買安非他命時留言」（第一九一五五號偵卷第七七頁），於原審亦稱：「是要拿錢給被告取安非他命，是被告被抓當天打的，因那時想用安非他命，被告又沒有回電，所以才說是朋友要用的」等語（原審卷第六一頁）。而證人即員警 陳昆模 於原審證稱：「警方在旅社查到被告，他有二支行動電話，伊檢查電話之語音信箱，譯文之四通電話都是語音留言」等語（原審卷第六二頁）並於本院前審證稱：「我是到被告居住的旅社逮捕被告，在現場查扣有電子秤、毒品、吸食器、分裝袋等物品，抓到他之後就順便聽了他的語音信箱，聽到語音信箱的內容製作成譯文，當時我有聽到洪霈芬打三通電話給被告的留言內容，沒有聽到直接聯繫交易毒品之事，但是根據內容可以判斷就是聯繫毒品交易，而且洪霈芬留言的語氣相當急」、「（洪霈芬的留言是否經由警方的授意？）不是」等語（本院前審卷第七四頁），顯見證人洪霈芬確實有以上開行動電話與被告聯繫購買安非他命情事。
㈣、雖證人洪霈芬嗣於原審另稱：「曾拿錢叫被告幫買過安非他命，第一次找被告是被查獲前半個月左右，最多拿五、六千元給被告，少則一、二千元，有時一星期左右，有時二、三天，有時半個月，看分量多少，通常打行動電話與被告約在文聖街附近，多半都是拿錢給被告，隔一、二個小時，被告將安非他命拿給我，警訊所言是警察逼我說的」云云（原審卷第六０至六一頁）。於本院前審訊問時，除證述多次向被告乙○○購買安非他命等情（第一七四一號本院卷第七０至七一頁），另又證述：「我都出錢跟他（乙○○）一起買，都是我拿錢給他然後他去幫我拿毒品」云云（第一七四一號本院卷第七０頁）。然查，洪霈芬就其向被告購買安非他命之起迄時間、次數、每次購買之分量及價格等，已於警訊時及偵查證述明確，其既係以自由意志陳述，自不能以其嗣後於原審翻異前詞，逕認其先前明確證言不可採，證人洪霈芬於原審與本院為有利被告證言，顯係面對被告，而為迴護之詞，自不足以為被告有利事證。
㈤、原審徵得被告同意函請法務部調查局對被告以控制問題法、混合問題法施以測謊結果，被告在：（一）其未曾販賣毒品予他人；（二）其未曾販賣毒品予洪霈芬；（三）其係幫洪霈芬買安非他命等三問題上，經測試呈情緒波動反應，研判有說謊。而在：（四）洪霈芬扣案之物品係其所有之問題上，經測試無情緒波動之反應，研判未說謊，有該局九十一年一月十四日調科參字第九００八二八九四號測謊報告書一紙可參（原審卷第八一頁）。此測謊結果，與前開事證相符，辯護意旨雖稱，研究數據認測謊無法如同血跡DNA之鑑定般幾乎可達客觀之正確性，而有某種程度百分比之誤差，然研究數據亦指出測謊之信度自百分之七十九至百分之百，平均信度百分之九十，是測謊結果仍有相當參考價值，自不能僅以測謊結果與被告之辯解有異，在無積極證據證明測謊過程有何誤差不正確之情形下，即逕認測謊結果均不值參考。
㈥、至被告所稱以0000000000號行動電話與綽號大哥藥頭購買安非他命等情，經函查和信電訊股份有限公司結果，該0000000000號行動電話門號於八十九年二月二十二日起之使用人係 曾同和 ，為民國000年0月00日生，000000000號○○○鄉○○路五之二十一號，有該行動電話之服務申請表一紙在卷可參（原審卷第七二頁），經以字號與上開資料同，惟之一，與上開申請書上所載住址不同，再經傳訊證人曾同和，據其證稱：「未申請上開行動電話門號，不曾住過宜蘭市或泰山鄉，於八十三、四年左右住中和市曾掉過皮夾，語（原審卷第一二六至一二七頁），而被告亦當庭確認曾同和並非其所指綽號大哥之人，是有人冒曾同和名義申請上開行動電話門號使用之事實甚明。
㈦、由洪霈芬隨身攜帶之皮包內查獲而扣案之安非他命二包合計淨重一點九六公克，及由被告處查扣之安非他命三包合計淨重零點八公克，經鑑定結果，均係第二級毒品甲基安非他命，此有法務部調查局檢驗通知書二紙可稽（第一七四一號本院卷第一六七、一六八頁），此外，除有被告所有供販賣安非他命所用之NOKIA廠牌行動電話一支（號碼0000000000號）、MOTORLA廠牌行動電話一支（號碼0000000000號）、電子秤一個、被告所有供犯罪預備之未使用過分裝袋七十個等扣案可資佐證（第一七四二一號本院卷第一一二頁）。
㈧、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一，又買賣毒品之人亦常匿名或以綽號相稱，以避免為警尋線查緝。本案被告乙○○雖否認有販賣毒品安非他命之行為，但尚難僅執其片面否認遽行推翻已明確之前證，致知過坦承者難辭刑責，而否認狡儈者反得逞僥倖，有失事理之平。且依被告前開所稱以每半兩一萬一千元之價格向綽號大哥之人購入安非他命，徵諸洪霈芬所言一包約０．八公克，以一千或二千元向被告買安非他命，則被告應有從中賺取差價之事實甚明。
㈨、至被告乙○○所辯：「扣案安非他命係自己要用，白糖係摻海洛因用，電子秤係向綽號大哥之人購買毒品時用來秤重量夠不夠，提撥器係吸安非他命用」云云，經查，扣案工具一組（包括小剪刀叁支、挫刀壹支、小夾子壹支、修指器壹支，第一七四一號本院卷第二二三頁勘驗筆錄），經囑承辦偵查員以毒品檢驗包測試結果，並無任何毒品陽性反應，有毒品檢驗包與筆錄在卷可查，是被告辯稱並非分裝工具之詞，尚非不可採，而被告坦承吸用安非他命，是其稱：「扣案之提撥器係吸安非他命用」云云，亦非不可取，另扣案電子秤被告坦承係向綽號大哥之人購買毒品時用來秤重量夠不夠，但其如為買方一次買半兩一包，並非零散購買，是並無必要使用電子秤，而其如為賣方，則需使用電子秤之用，因此該扣案電子秤應為被告販賣安非他命使用，被告辯稱：「係向綽號大哥之人購買毒品時用來秤重量夠不夠」等語，尚非可採。
㈩、綜上，本件事證明確，被告所辯尚難信採，其犯行洵堪認定。
二、論罪科刑部分：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其先後多次販賣行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯論以一罪，並依法加重其刑，其販賣前後持有安非他命之低度行為應為販賣高度行為所吸收，不另論罪。被告前於八十二年九月二十九日因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑三月及三年，應執行有期徒刑三年二月，於同年十二月七日經本院駁回上訴確定，嗣於八十四年十月三日縮刑假釋付保護管束，於八十六年六月十九日縮刑假釋期滿執行完畢。又於八十八年四月二十一日因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑五年三月及三月，應執行有期徒刑五年四月，有期徒刑三月部分於同年五月十日確定，嗣於八十九年二月十七日執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞加重其刑（毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金，依據刑法第六十五條第一項規定，僅就法定刑之有期徒刑部分加重）。
㈡、原審對被告乙○○論罪科刑，固非無見，然查：①、毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，係採義務沒收主義，凡犯上開之罪，其供犯罪所用之物，且屬犯人所有者，即應依上開規定沒收。原判決既認定被告所為，係成立毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，且扣案之NOKIA廠牌第0000000000號及MOTOROLA廠牌第0000000000號行動電話各一支、電子秤一個、提撥器二支、毒品分裝工具一組，均係被告所有供販賣安非他命犯罪所用之物等情，惟其並未依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定予以宣告沒收，竟引用刑法第三十八條第一項第二款規定為其沒收之依據，自難認為適法。又行動電話之門號，似係使用者向電信業者申請租用而僅取得其使用權，並非申請使用者所有，原判決以扣案NOKIA廠牌第0000000000號及MOTOROLA廠牌第0000000000號行動電話各一支為上訴人供犯罪所用之物，並未載明僅就話機部分，而連同各該門號均予以宣告沒收，亦有未合。②、扣案「毒品分裝工具」乙組，經勘驗係包括小剪刀三支及銼刀、小夾子、修指器各一支；然上訴人一再辯稱該查扣物品，實為修剪指甲之器具，並非分裝毒品所用云云（第一九一五五號偵查卷第五六頁，本院前審卷第四四、一九九、二二三頁），原判決對於該扣案物品如何係上訴人所有供販賣安非他命所用之物，及被告所辯何以不足採取，並未予以說明論敘，即遽以該扣案物品係被告所有供販賣安非他命所用之物，採為論罪之依據，並予以宣告沒收，亦嫌理由欠備，難昭折服（以上見最高法院九十二年度台上字第六八三六號判決意旨）。③、起訴事實所載被告乙○○有販賣安非他命予不詳姓名者之部分，尚不能證明有此犯罪，原審判決認定被告有此部分犯行，不無違誤。④、由洪霈芬處查扣之第二級毒品，業經原審法院另案諭知沒收銷燬，原審判決重複諭知沒收銷燬。⑤、由被告處查扣之第二級毒品安非他命三包共淨重零點八公克，包裝重零點七九公克，原審判決誤為其毛重一點二公克。⑥、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因（五十四年度台上字第一九八０號判例）。原判決主文第二項記載被告乙○○販賣第二級毒品所得之財物新臺幣柒仟元沒收之，但於判決之事實欄並未敘明柒仟元，即有未妥。⑦、毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金，依據刑法第六十五條第一項規定，僅就法定刑之有期徒刑部分加重，原判決漏未敘明。以上原審判決尚有未洽，是被告上訴否認犯罪，雖無理由，然原審判決既有可議之處，仍難維持，應予以撤銷改判。爰審酌被告有事實欄所載數次違反毒品危害防制條例之案件仍一再違反禁令，連續非法販賣足以導致精神障礙及生命危險之毒品安非他命，其犯罪動機、目的、販賣之次數、手段、及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑七年四月。
㈢、由洪霈芬隨身攜帶之皮包內查獲而扣案之安非他命二包（合計淨重一點九六公克、包裝重零點八五公克，起訴書及原審判決書均誤為安非他命一包，毛點二點九公克，淨點二點二公克），經鑑定結果確係甲基安非他命，有法務部調查局檢驗通知書可稽（本院前審卷第一六七頁），由被告乙○○處查獲而扣案之三包安非他命（合計淨重零點八公克，包裝重零點七九公克，起訴書及原審判決書誤為共毛重一點二公克），經鑑定結果，確係甲基安非他命，有法務部調查局檢驗通知書可稽（本院前審卷第一八八頁），均係查獲之第二級毒品，其中由洪霈芬處查扣之安非他命，業經臺灣板橋地方法院八十九年度易字第三０三六號被告洪霈芬違反毒品危害防制條例案件之判決諭知銷燬（即法務部調查局陸㈠字第八九０八六六七０號檢驗通知書所載之安非他命）有該判決書可稽（本院前審卷第一八二至一八四頁），至由被告乙○○處查扣之安非他命，則應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。
㈣、按「販賣毒品罪，以行為人有營利之意圖為必要。又販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但須以營利為目的，將毒品購入或予以賣出，有一於此，其犯罪即不得視為未遂。另犯修正前肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪者，其因犯罪所得之財物，應依同條例第十三條第一項宣告沒收。此項關於沒收之規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之款項，除已滅失者外，即應諭知沒收，不以當場扣押者為限（八十八年度台上字第三三五八號判決）」。被告連續販賣第二級毒品安非他命所得之財物，依證人洪霈芬前開所言，其自八十九年八月中旬起，至同年十月四日凌晨被查獲時止，約每週向被告購買乙次，每次一包約重０．八公克，價格一千至二千元，依此計算，洪霈芬前後約七週至少向被告購買安非他命達七千元，被告連續販賣第二級毒品安非他命所得之財物七千元依同條例第十九條第一項之規定應宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈤、扣案之NOKIA廠牌行動電話一支（號碼0000000000號）、MOTOROLA廠牌行動電話一支（號碼0000000000號）、電子秤一個、分裝袋七十個，係被告所有供販賣安非他命犯罪所用之物，均依依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定予以宣告沒收（行動電話門號，係使用者向電信業者申請租用而僅取得其使用權，並非申請使用者所有，僅就話機部分沒收，門號不予宣告沒收，見最高法院九十二年度台上字第六八三六號判決意旨）。至另扣案之毒品海洛因一包（淨重０．七公克、包裝重０．二七公克），固係第一級毒品；及施用安非他命後所留之殘渣塑膠分裝袋三個、玻璃球二個、吸食器一個、分裝空袋四個、提撥器二支，均係被告供本身施用安非他命所用之物，應在其所涉施用毒品案件中處理，與本案販賣毒品安非他命部分無涉，另工具一組（包括小剪刀叁支、挫刀壹支、小夾子壹支、修指器壹支，第一七四一號本院卷第二二三頁勘驗筆錄）、以及白糖一包亦與本案無關，爰均不併宣告沒收。又公訴意旨認被告為警查獲時尚扣得其持有變造其兄 周志煌 之七八八一號贓證物品清單所列，並無該枚變造，另由檢察官以八十九年度偵字第一九一五四號聲請簡易判決處刑，經原審法院簡易庭判處有期徒刑三月在案，該枚案中處理，附此敘明。
㈥、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另以：被告乙○○從八十九年八月起，在台北縣板橋市浮洲橋附近及文聖街一八八號旁停車場，連續販賣第二級毒品安非他命予不詳姓名者，因認被告涉有連續犯毒品危害防治條例第四條第二項之罪嫌云云。經查：證人洪霈芬於警詢時固稱：「自八十九年八月中旬起，在文聖街旁停車場，連續向被告乙○○購買安非他命，期間尚有見到被告將安非他命賣予綽號 空安 、 阿輝 等男子」云云（第二二六七六號偵卷第六至第六頁反面），然洪霈芬於原審又稱：「見過其他人拿錢給被告，但不知是否是買安非他命」等語（原審卷第六０頁），另承辦員警陳昆模亦證述：「並未查獲被告與空安、阿輝等人之交易，空安、阿輝是誰也不清楚」等語（第一七四一號本院卷第七五頁），因此，尚難僅憑證人洪霈芬上揭警詢筆錄，即認定被告乙○○確有販賣第二級毒品安非他命予空安、阿輝等人之犯行。此外，經查無其他積極證據可認被告乙○○確有此部分之犯行，應認犯罪不能證明，惟依起訴書所載，此部分與前述已論罪科刑之犯罪，有連續犯裁判上一罪之關係，是就此部分爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防治條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官朱家崎到庭執行職務。
中華民國九十三年一月十三日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官林瑞斌法官施俊堯右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳彥蕖中華民國九十三年一月十三日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。