裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上訴字第342號刑事判決
裁判日期：民國94年05月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院93年度訴字第1109號中華民國94年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第8729號），本院判決如下：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。販賣毒品所得新臺幣壹萬零伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○曾於民國（下同）91年間因違反著作權法案件，經臺灣臺南地方法院以91年度南簡字第453號判處有期徒刑三月確定，於92年3月24日執行完畢，不知悔改。竟與甲○○（業經原審以其共同連續販賣第一級毒品，判處有期徒刑10年；連續轉讓第一級毒品，判處有期徒刑1年6月，定應執行有期徒刑11年，上訴本院後，因撤回上訴而確定）共同意圖營利，並均基於販賣第一級毒品之犯意聯絡及行為分擔，因 莊豐維 與 陳索源 合資欲購買第一級毒品，乃先由莊豐維以電話聯絡甲○○表示欲購買毒品後，於93年8月18日下午9時許，與陳索源二人前往臺南縣○里鎮○○○街○○○號D05室甲○○所承租之居所處，由莊豐維進入屋內進行交易，陳索源則開車在外接應，適甲○○不在，而囑咐丙○○交付第一級毒品海洛因1包（重量不詳）予莊豐維，莊豐維則將其與陳索源合資購買毒品之價金新台幣（下同）10,500元交付丙○○，再由丙○○轉交付甲○○。甲○○另基於前開販賣第一級毒品之概括犯意，自93年8月10日起至同年8月23日21時許止，以其所有門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，連續在其上開居所及臺南縣○里鎮○○路玉馬電子遊藝場內，以每次一萬零五百元之價格，共販賣五次第一級毒品海洛因予莊豐維、陳索源。嗣因莊豐維、陳索源於93年8月24日上午10時10分許，在臺南縣○里鎮○○里○○○街○○○巷○號，為警查獲持有第一級毒品海洛因，其二人供稱該等毒品係向甲○○所購買，警方遂循線於同日下午3時45分許，在臺南縣○里鎮○○路金唐殿斜對面道路上，查獲丙○○駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車載同甲○○，並自該車內扣得甲○○所有第一級毒品海洛因43包、分裝袋9包、現金23,300元、行動電話一具（含0000000000行動電話門號SIM卡），警方復於同日下午5時許，依法搜索甲○○上開居所，當場扣得第一級毒品海洛因1包（與上開43包海洛因合計淨重7.25公克），因而查獲上情。
二、案經臺南縣警察局佳里分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有何販賣毒品海洛因犯行，辯稱：同案被告甲○○因為腳開刀無法開車，找我當他的看護及幫他開車，我只有負責開車載他去換藥，至於甲○○在作什麼事情，我並不清楚，我沒有交付毒品海洛因給陳索源或莊豐維，也沒有從他們那裡拿到錢再轉交給甲○○，檢察官起訴我販賣毒品是不實在的等語。
二、經查：
（一）被告丙○○於警詢中供稱：「我於93年8月24日遭警方逮捕，當時我們共乘甲○○所有之賓士車，棕色，車號00-0000號自小客車，當時車內有我、甲○○及 鄭敏郎 3人，由我開車，警方於車內起出一級毒品海洛因3小包（塊狀），海洛因40小包（粉狀）……我認識莊豐維，曾在甲○○租屋處（台南縣○里鎮○○○街○○○號D05室）見過2次面，……我知道甲○○有在販毒，但我不知道他賣那麼大」（見警卷第26至28頁），復於同日檢察官偵訊時亦供承：「知道甲○○有在販賣毒品」（見偵查卷第29頁）等各語，復參酌被告甲○○為警查獲時，確係坐其所有車牌號碼00-0000號自小客車內，並由丙○○駕駛，警方並於該車內扣得甲○○所有海洛因43包、供販賣毒品所用之分裝袋9包及連絡所用之行動電話1具，另在甲○○上開居所，當場扣得第一級毒品海洛因1包（與上開43包海洛因合計淨重7.25公克）等扣案可資佐證，又扣案白色粉末44包（淨重7.25公克，空包裝袋重12.46公克）送驗結果，係屬第一級毒品海洛因，此有法務部調查局93年9月23日調科壹字第200005110號鑑定通知書影本一紙在卷足憑（見偵查卷第6頁），又甲○○因單獨販賣毒品及與被告丙○○共同販賣毒品犯行，亦經原審以其共同連續販賣第一級毒品，判處有期徒刑10年（與連續轉讓第一級毒品，所判處有期徒刑1年6月，經定應執行為有期徒刑11年），上訴本院後，因撤回上訴而確定，有原審93年度訴字第1109號刑事判決可按，顯見被告丙○○確已知悉甲○○有販賣第一級毒品之事實。
（二）上述被告丙○○曾交付一次毒品海洛因予莊豐維，並收取價金，再交付給甲○○等事實，業據證人陳索源、莊豐維於警詢及檢察官偵查中分別證述在卷，此據陳索源於警詢中證稱：經我親自詳視並指認警方所提供之指認犯罪嫌疑人紀錄表後，被指認人照片欄內之代號A3之男子就是販賣我第一級毒品海洛因綽號「 主仔 」之男子，另該指認犯罪嫌疑人紀錄表欄內代號A5之男子，綽號「明仔」，詳細真實年籍及姓名我不知道，但我知道該綽號「明仔」之男子，曾於93年8月18日下午9時許，在台南縣○里鎮○○○街○○○號D05號房內，販售一次一級毒品海洛因給莊豐維，因為當天我也有與莊豐維一同前往，只是我未下車隨同莊豐維一起進去而已，但莊豐維出來時有向我說，「主仔」不在，只有「明仔」在而已，所以我知道「明仔」有販售一次毒品給我們；經我當場指認警方所提供之丙○○口卡片後，該男子就是我所說之綽號「明仔」之男子無誤（見警卷第60、61頁）；於偵查中結證稱：有一次我和莊豐維一起去向甲○○買毒品時，我在車內等莊豐維，莊豐維從甲○○租屋處出來後告訴我，甲○○不在，是 阿明 將毒品交給他，購買毒品的錢是交給阿明（見偵查卷第66頁）；莊豐維於警詢中證稱：93年8月18日或19日下午9時，在台南縣○里鎮○○○街○○○號D05號室，向綽號阿明購買一次，購買10,500元；（向綽號阿明購買毒品時）綽號主仔沒有在場；（問：現警方帶同六名男子，編號A、B、C、D、E、F，供你當場指認，你是否能當場指認出販賣海洛因毒品給你之人？）經我當場指認後，我能確認編號A（即甲○○）是綽號主仔，編號C（即丙○○）即是綽號阿明，二人是販賣海洛因毒品給我之人（見警卷第74、76頁），於偵查中亦到庭結證稱：有一次我和陳索源一起去向甲○○買毒品時，陳索源在外面等，那次是阿明將毒品交給我，我將購買毒品的錢交給阿明；（每次向甲○○買毒品時）我是以公用電話或0000000000打甲○○之0000000000與他聯絡……警詢中曾指認過口卡，我們確定阿明即丙○○（見偵查卷第66、67頁）等各語在卷。參諸同案被告甲○○於偵查中就丙○○涉嫌犯罪部分，以證人身分結證稱：「（問：莊豐維曾向你購買海洛因一萬零五百元，因你不在而由丙○○將毒品交給莊豐維？）是，是我叫丙○○將毒品海洛因交給莊豐維，並向莊豐維收錢後，再交給我，那是今年八月間的事，除該次外，丙○○並無幫我將海洛因交給別人」等語（見偵查卷第125頁），而莊豐維與甲○○間於93年8月18日自9時2分起至同日16時47分確有十餘通之行動電話聯繫，有通聯紀錄在卷可憑（見偵查卷第115、116頁），莊豐維並坦承有時一天打十多通電話給甲○○談要買毒品的事情（見偵查詢卷第185頁）。按證人陳索源及莊豐維與被告丙○○或原不認識，或彼此並無嫌隙，為陳索源與被告丙○○分別所供明（見警卷第28、
62頁），甲○○與丙○○則為朋友關係，甲○○於腳部開刀治療期間，甚至僱請丙○○照料伊並代為開車載伊外出或就醫，彼此間無仇恨，亦為被告丙○○所供承在卷（見警卷第342頁、偵查卷第84頁），則二人顯有相當交情，故證人陳索源、莊豐維及甲○○並無故意設詞誣攀丙○○販賣毒品之虞，而觀諸三位證人所述，丙○○及甲○○共同販賣第一級毒品海洛因之時間、地點、次數及金額均相同，則其等所述應係真實至明。
（三）雖證人陳索源及莊豐維二人於原審審理時到庭作證，據陳索源結證稱：是拿錢與甲○○一起買毒品，甲○○取貨完再拿毒品給我，取貨時甲○○開他的車，我開我的車，我跟甲○○出去拿貨二、三次，我和莊豐維一起拜託甲○○也有二、三次，總共五、六次，我與莊豐維和甲○○一起出去拿貨三次，我都拿一萬零五百元給甲○○，（毒品）數量多少我不清楚。在甲○○的車內看過丙○○一次，沒有在甲○○租屋處內看過丙○○，實際上是我拿錢給甲○○，甲○○才去買毒品，我在那邊等他，甲○○才將毒品交給我，我是與甲○○合買毒品，我與莊豐維在甲○○住處附近等他（見原審卷第162至167、171、173頁）；莊豐維結證稱：被查獲的毒品是我與陳索源一起出錢買的，買海洛因的次數好像有十次，賣方我們不熟，所以我們要買（毒品）時都去找甲○○，他如果要買我們才一起去，一次買幾千元，最後一次買了一萬元，幾千元是二、三千元不等，有在甲○○住處內看過丙○○，每次買毒品我們都在車內（等），甲○○下車進入屋內，何人交毒品給甲○○我不知道，我們和甲○○都是坐同一部車，見面以後有時開甲○○的車，有時是甲○○開他自的車，我們開自己的車，如果是坐甲○○的車，則是甲○○開車，丙○○坐在車內，然後我們一起去購買毒品，甲○○拿毒品回來，先交給丙○○，丙○○再交給我，我們四人一起去買的，何人交給我都一樣（見原審卷第175至177、184、185、187頁）等各云云，經核諸上開二位證人證詞，陳索源稱私下找甲○○合買二、三次，與莊豐維共同與甲○○合買二、三次；莊豐維卻稱買了約十次。陳索源稱每次買一萬零五百元；莊豐維卻稱二、三千元，最後一次是一萬元。陳索源稱沒有在甲○○住處見過丙○○；莊豐維卻稱有。陳索源稱合買毒品時是將錢交給甲○○，伊與莊豐維在甲○○住處等甲○○取貨回來；莊豐維卻稱同車或者各開各的車一同去取貨。是證人二人此部分所述相互矛盾，顯有瑕疵，且所述合買毒品之過程亦有分歧。再者，莊豐維稱從丙○○手上拿到毒品是因為當時甲○○開車之故，然甲○○因腳部開刀無法開車，才找丙○○為其開車，此業據被告及甲○○於警詢中供述甚明，而被告及甲○○為警查獲時，亦係丙○○開車，甲○○坐於車上，況且甲○○於94年1月11日原審審理時亦稱：在換藥期間無法自己開車等語（見原審卷第124頁），丙○○於94年2月3日原審審理時亦供承是甲○○的司機（見原審卷第194、195頁），另據佳里綜合醫院函覆亦稱：甲○○因右小腿蜂窩性組織炎合併深部感染，於93年7月24日住院手術，8月4日手術傷口縫合，8月5日至8月24日止，共9次門診治療，有該院94年1月25日復函乙紙及病歷資料乙份附原審卷可稽（見原審卷第144至152頁），足證甲○○在上開手術及治療期間，確因腳部疾病而無法自行開車，才僱請被告丙○○擔任司機至明。而陳索源及莊豐維竟陳稱係甲○○自行開車；丙○○為求脫罪，亦於莊豐維作證後，當庭附和稱：「我印象中我沒有拿毒品給莊豐維過，可能是在車內甲○○開車，所以透過我拿毒品給莊豐維」（見原審卷第187頁），凡此均足見證人陳索源及莊豐維二人於原審審理時所為證詞，乃迴護被告所為不實之詞，自不足為被告有利之認定。
（四）被告丙○○於原審又主張陳索源及莊豐維之警詢筆錄無證據能力。惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2定有明文。故被告以外之人於審判外之陳述例外地具有證據能力之要件為：⑴被告以外之人於審判中到庭陳述；⑵被告以外之人於審判中之陳述與於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符。⑶被告以外之人於審判外之陳述具有較可信之特別情況；⑷審判外之陳述須為證明犯罪事實存否所必要。經查：
⒈證人陳索源及莊豐維就其與丙○○間交易毒品之情節，於
原審審判中及警詢中均曾作證陳述，符合前述⑴之要件。⒉上開二位證人於警詢中陳稱係合資向甲○○購買毒品，並
稱其中一次係由丙○○交付毒品並代為收受購買毒品之款項（見警卷第55、60、61、69、74頁），然陳索源及莊豐維二人於原審審理時卻證稱：係與甲○○合資共同向他人購買毒品，且一同前往他處由甲○○與販毒者交易並取回毒品後，再依出資比例分毒品予伊二人，丙○○亦隨同前往，有一次甲○○取毒品回來後，將毒品交給丙○○，丙○○再交給莊豐維（見原審卷第162、163、168、175、187頁）。足見陳索源及莊豐維於警詢中及嗣後原審審理時，就其等係向甲○○購買毒品或共同出資向他人購買毒品，及有無與被告丙○○為毒品交易之供述，前後不一致，符合上開⑵之要件。
⒊證人陳索源及莊豐維之供述乃判斷被告及甲○○是否有共
同販賣毒品海洛因之重要依據，當然屬證明本件被告販賣毒品犯罪事實存否所必要，是其於警詢時之證述，是否得例外地作為證據使用，其關鍵在於是否具有較可信之特別情況。而所謂「較可信之特別情況」係指先前陳述之背景情形具有特別情況，而使其較審判中之陳述為可信時，即例外地賦予證據能力。至於是否先前陳述之背景具有特別情況，則需斟酌個案不同之情形具體認定之。本院依下述各節綜合判斷，認陳索源及莊豐維於警詢中之陳述具有特別可信之情況：觀諸二位證人之警詢筆錄，司法警察開始對其詢問前，已告知其等刑事訴訟法第95條之各項權利（警卷第53、66頁），由此可知，員警於詢問前已明確告知證人二人得以拒絕或依自由意願而陳述之意思。另依經驗法則判斷，證人案發時之供述較少權衡利害得失或受他人干預，況證人二人與被告丙○○則無任何仇怨嫌隙等情，陳索源等二人實無設詞誣陷被告之動機存在。又證人二人係分別接受司法警察詢問而製作警詢筆錄，並有警詢筆錄在卷可稽，是其等係於未互通消息串連之情形下而為互核一致之陳述（均供稱合資向被告二人購買毒品海洛因），經相互勾稽，應較可信。
⒋另依證人陳索源及莊豐維於警詢時之客觀背景、於原審審
理中為矛盾不合理（如上所述）與警詢中不符之陳述，及其二人於警詢中未及勾串所為互核相符之任意性供述等情以觀，足認其於警詢中之陳述具有特別可信之情況，而認具有證據能力。是本院依據上述理由，認證人陳索源及莊豐維之警詢筆錄得為本案之證據。
（五）末查，販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，然被告及甲○○既不承認其有前開販賣第一級毒品海洛因之事實，本院自無從查得其販入上開海洛因之真正價格及其是否因非法販賣該海洛因予上揭證人陳索源、莊豐維而獲得具體利潤之金額，然按近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理。且不論是瓶裝或袋裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣目的在意圖營利則同一，堪認甲○○販入海洛因之價格必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少海洛因之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，是被告與甲○○共同販賣海洛因，有營利之意圖，亦可認定。
（六）綜上所述，被告丙○○空言否認，係事後卸責之詞，無可採信。被告丙○○與甲○○共同販賣毒品海洛因之犯行明確，均應依法論科。
三、按被告丙○○雖僅幫甲○○交毒品予購毒者，並收取交易金額後，再轉交販毒所得款項給甲○○，然其所為之交易行為，已屬參與販賣海洛因之構成要件行為，而海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品。核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其販賣前後持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告丙○○與甲○○就93年8月18日販賣第一級毒品海洛因給陳索源及莊豐維之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。被告丙○○曾於91年間因違反著作權法案件，經臺灣臺南地方法院以91年度南簡字第453號判處有期徒刑三月確定，於92年3月24日執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於前案執行完畢後五年之內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，就罰金刑部分加重其刑，而法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。又被告丙○○販賣次數則僅有一次，金額一萬零五百元，且販賣毒品未久即遭查獲，其犯行與坊間大盤、中盤販毒者有別，然販賣第一級毒品罪之法定最低刑度為無期徒刑，而被告上揭犯罪情狀相較於法定最低刑度，本院認縱量以最低之刑，仍有法重情輕之嫌，其犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑。
四、原審對上訴人即被告丙○○予以論罪科刑，固非無見。惟按有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，如犯罪之目的、時間、地點、方法等項，必須詳加認定、明確記載，始足為適用法律之依據。毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，以行為人有營利之目的（意思），而販入或賣出該毒品或二者兼而有之者，為其構成要件，故行為人有無此項犯罪（營利意思）之目的意思，亦應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決事實欄就丙○○販賣第一級毒品海洛因部分，僅記載：「甲○○與丙○○共同基於販賣第一級毒品之犯意……」云云，就其有無上開營利意圖漏未審認，尚有未合。被告上訴意旨否認犯罪，固無足取，惟原判決既有可議，自應由本院將原審不當之判決，予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○因受友人甲○○之託，復貪圖代為交易毒品買賣可獲得少量海洛因供己施用，一時失慮而罹此重典，販賣之次數僅為一次，被告丙○○均否認犯行，難認已有悔意等一切情狀，量處有期徒刑柒年陸月，販賣毒品所得金額新台幣10,500元依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，本院經核認事用法並無不當，被告復執前詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。至扣案之第一級毒品海洛因、分裝袋、行動電話均係甲○○所有，並非供共同販賣所用之物，且已於原審判決予以沒收或銷燬之，爰不在被告丙○○之罪名及主刑項下宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第47條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國94年5月19日
刑事第2庭審判長法官葉居正
法官莊俊華法官高明發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑貞中華民國94年5月20日附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。