裁判字號：臺灣臺南地方法院93年訴字第1109號刑事判決
裁判日期：民國94年02月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決九十三年度訴字第一一О九號
公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人甲○○律師被告己○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第八七二九號）及追加起訴，本院判決如左：
主文乙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年。扣案第一級毒品海洛因肆拾肆包（合計淨重柒點貳伍公克）均沒收銷燬之；空包裝袋肆拾肆個及行動電話壹具（含0000000000行動電話門號ＳＩＭ卡）均沒收，販賣毒品所得新臺幣伍萬貳仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年陸月。應執行有期徒刑拾壹年，海洛因肆拾肆包（合計淨重柒點貳伍公克）均沒收銷燬之；空包裝袋肆拾肆個及行動電話壹具（含0000000000行動電話門號ＳＩＭ卡）均沒收。販賣毒品所得新臺幣伍萬貳仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
己○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。販賣毒品所得新臺幣壹萬零伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○與己○○（前於民國九十一年間因違反著作權法案件，經本院以九十一年度南簡字第四五三號判處有期徒刑三月確定，於民國九十二年三月二十四日執行完畢）共同基於販賣第一級毒品之犯意聯絡及行為分擔，己○○受乙○○所託，於民國（下同）九十三年八月十八日下午二十一時許，在臺南縣○里鎮○○○街○○○號Ｄ０五室乙○○承租之居所處，將乙○○要販賣予丁○○、戊○○之第一級毒品海洛因一包（重量不詳）交予丁○○，丁○○則將購買毒品之價金新台幣（下同）一萬零五百元交予己○○，再由己○○轉交予乙○○。乙○○另基於前開販賣第一級毒品之概括犯意，自九十三年八月十日起至同年八月二十三日二十一時許止，以其所有門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，連續在其上開居所及臺南縣○里鎮○○路玉馬電子遊藝場內，以每次一萬零五百元之價格，共販賣五次第一級毒品海洛因予丁○○、戊○○。嗣因丁○○、戊○○於九十三年八月二十四日十時十分許，在臺南縣○里鎮○○里○○○街○○○巷○號，為警查獲持有第一級毒品海洛因，其二人供稱該等毒品係向乙○○所購買，警方遂循線於同日十五時四十五分許，在臺南縣○里鎮○○路金唐殿斜對面道路上，查獲己○○駕駛車牌號碼0000000號自用小客車載同乙○○，並自該車內扣得乙○○所有之第一級毒品海洛因四十三包、分裝袋九包、現金二萬三千三百元、行動電話一具（含0000000000行動電話門號ＳＩＭ卡），警方復於同日十七時許，依法搜索乙○○上開居所，當場扣得第一級毒品海洛因一包（與上開四十三包海洛因合計淨重七點二五公克），因而查獲上情。
二、乙○○另基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年七月間某日起至同年八月二十四日止，連續在其位於臺南縣○里鎮○○○街○○○號Ｄ０五室居所，及臺南縣佳里鎮興化里六０六號佳里綜合醫院內，多次將第一級毒品海洛因無償轉讓予己○○、辛○○二人施用。
三、案經臺南縣警察局佳里分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴（乙○○、己○○販賣毒品部分）及追加起訴（乙○○轉讓毒品部分）。
理由
甲、程序部分：
一、被告己○○主張證人戊○○及丁○○之警詢筆錄無證據能力部分：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。本院依據以下理由，認證人戊○○及丁○○之警詢筆錄得為本案之證據：
①依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於審判外之陳述例外地具
有證據能力之要件為：⑴被告以外之人於審判中到庭陳述；⑵被告以外之人於審判中之陳述與於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符。⑶被告以外之人於審判外之陳述具有較可信之特別情況；⑷審判外之陳述須為證明犯罪事實存否所必要。
②本件證人戊○○及丁○○就其與本件被告乙○○與己○○間交易毒品之情節，於審判中及警詢中均曾作證陳述，符合前述⑴之要件。
③上開二位證人於警詢中陳稱係合資向乙○○購買毒品，並稱其中一次係由己○○
交付毒品並代為收受購買毒品之款項（分別詳九十三年八月二十五日警詢筆錄），然戊○○及丁○○二人於本院審理時都證稱：係與乙○○合資共同向他人購買毒品，且一同前往他處由乙○○與販毒者交易並取回毒品後，再依出資比例分毒品予伊二人，己○○亦隨同前往，有一次乙○○取毒品回來後，在車上將毒品交給己○○，己○○再交給丁○○（均詳本院九十四年二月三日審判筆錄）。據上可知，證人戊○○及丁○○於警詢中及嗣後本院審理時，就渠等係向乙○○購買毒品或共同出資向他人購買毒品，及有無與己○○為毒品交易之供述，前後不一致，符合上開⑵之要件。
④證人戊○○及丁○○之供述乃判斷被告二人是否有共同販賣毒品海洛因之重要依
據，當然屬證明本件被告等販賣毒品犯罪事實存否所必要，是其於警詢時之證述，是否得例外地作為證據使用，其關鍵在於是否具有較可信之特別情況。而所謂「較可信之特別情況」係指先前陳述之背景情形具有特別情況，而使其較審判中之陳述為可信時，即例外地賦予證據能力。至於是否先前陳述之背景具有特別情況，則需斟酌個案不同之情形具體認定之。本院依下述各節綜合判斷，認證人戊○○及丁○○於警詢中之陳述具有特別可信之情況：觀諸二位證人之警詢筆錄可知，司法警察開始對其詢問前，已告知其等刑事訴訟法第九十五條之各項權利（警卷第五四頁、第六六頁），由此可知，員警於詢問前已明確告知證人二人得以拒絕或依自由意願而陳述之意思。另依經驗法則判斷，證人案發時之供述較少權衡利害得失或受他人干預，況本件證人二人與被告乙○○乃朋友關係，與己○○則無任何仇怨嫌隙等情，乃被告二人俱不爭執之事實，故證人戊○○及丁○○實無設詞誣陷被告二人之動機存在。又證人二人係分別接受司法警察詢問而製作警詢筆錄，並有警詢筆錄在卷可稽，是其等係於未互通消息串連之情形下而為互核一致之陳述（均供稱合資向被告二人購買毒品海洛因），經相互勾稽，應較可信。
二、綜上，依證人戊○○及丁○○於警詢時之客觀背景、於本院審理中為矛盾不合理（詳如後述）與警詢中不符之陳述，及其二人於警詢中未及勾串所為互核相符之任意性供述等情以觀，足認其於警詢中之陳述具有特別可信之情況，而認具有證據能力，合先敘明。
乙、實體部分：
一、前開乙○○無償轉讓第一級毒品海洛因予己○○及辛○○之犯行，迭據被告乙○○於警詢、偵查及本院審理時供承不諱，核與證人己○○、辛○○於警詢、偵訊及本院審理中之證述情節大致相符，足見前揭被告乙○○之自白及證人己○○、辛○○二人之證述俱屬實情而可採信，此外，被告乙○○並於其所有之車牌號碼0000000號自小客車內及居所內均放置有海洛因及注射針筒，此有第一級毒品海洛因四十四包及注射針筒四十七支扣案可資佐證，而扣案毒品經送法務部調查局鑑定結果，確係海洛因無誤，四十四包合計淨重七點二五公克，有該局鑑定通知書一紙在卷可稽。綜合上開調查事證，足認被告乙○○自白核與事實相符，該轉讓第一級毒品部分事證明確，被告乙○○該部分犯行足以認定。
二、另訊據被告乙○○及己○○均矢口否認有販賣毒品海洛因犯行，乙○○辯稱：「我有拿海洛因給戊○○及丁○○二人，但那是他們和我一起合資去買的，並不是我賣海洛因給他們」云云；己○○辯稱：「乙○○因為腳開刀無法開車，找我當他的看護及幫他開車，我只有負責開車載他去換藥，至於乙○○在作什麼事情，我並不清楚，我沒有交付毒品海洛因給戊○○或丁○○，也沒有從他們那裡拿到錢再轉交給乙○○，檢察官起訴我販賣毒品是不實在的」云云。經查：
⑴被告乙○○販賣毒品海洛因予證人戊○○及丁○○之事實，業據證人戊○○及丁
○○於警詢及偵查中證述明確，戊○○於警詢中供稱：「我每次都與丁○○一人出資一半後，再合資向綽號 主仔 之男子購買一級毒品海洛因，我與丁○○共向綽號主仔男子購買五次一級毒品海洛因，第一次於九十三年八月十日左右至今九十三年八月二十三日．大約每次都以一萬零五百元代價購買一小塊海洛因磚後，再由我們帶回我住處，並以打火機輾壓成粉狀後，再以小分裝袋裝成數小包，我不知道主仔之真實姓名及年藉，我係以0000000000號行動電話與主仔聯絡，主仔之男子平常係駕駛乙部賓士車，型號二００Ｅ，棕色車牌號碼00－0000號自小客車，．．警方提供乙○○口卡片經我詳視後，口卡片中之照片就是我所稱主仔之男子，我記憶中只記得向主仔購買五次而已，只有最後一次於九十三年八月二十三日下午二十一時許，在台南縣○里鎮○○路玉馬電子遊藝場內，其餘均在他租屋處交易」等語（詳九十三年八月二十四日警詢筆錄）；又於偵查中證稱：「我是今年八月八日至十日左右去乙○○○里鎮○○○街的租屋處向他買了四、五次毒品，有時是一萬元，有時是買一萬零五百元，重量不清楚，我每次都是和丁○○一起去的，我是以0000000000打000000000號與乙○○聯絡」等語（詳九十三年九月八日偵訊筆錄）。丁○○於警詢供稱：「我與戊○○各出資一半購買毒品，毒品是向綽號主仔所購買，主仔年約五十歲，身高約一六八公分，體格壯，留平頭，開賓士車，車號不詳，車身顏色類似棕色，我們是打0000000000電話與主仔連絡，再約定交易，我與戊○○總共約向主仔購買過六、七次毒品，我們向主仔購買之海洛因是塊狀的」等語（詳九十三年八月二十四日警詢筆錄）；其並於偵查中證稱：「我大部分購買毒品都是和戊○○一起去的，我一共去向乙○○信義一街的租屋處向他買了六、七次毒品，每次買一萬元左右，重量不清楚，但都是塊狀的海洛因，買毒品時我是以公用電話或000000000打乙○○之0000000000與他聯絡」等語（詳九十三年九月八日偵訊筆錄）。
⑵而被告己○○於警詢中亦供稱：「我於九十三年八月二十四日遭警方逮捕，當時
我們共乘乙○○所有之賓士車，棕色，車號00－0000號自小客車，當時車內有我、乙○○及辛○○三人，由我開車，警方於車內起出一級毒品海洛因三小包（塊狀），海洛因四十小包（粉狀）．．．我認識丁○○，曾在乙○○租屋處（台南縣○里鎮○○○街○○○號Ｄ０五室）見過二次面，．．．我知道乙○○有在販毒，但我不知道他賣那麼大」等語（詳九十三年八月二十五日警詢筆錄），嗣被告己○○於同日檢察官偵訊時亦供承：「知道乙○○有在販賣毒品」等語（詳九十三年八月二十五日偵訊筆錄）。
⑶況被告乙○○於警詢中已供承：「戊○○及丁○○共向我買過幾次毒品我已忘記
了，每次他們都是至我現租屋處向我購買的，一級毒品海洛因每小包（塊狀）係戊○○及丁○○以一萬零五百元之代價要我幫他們購買的，．．我平時均使用我名義所申請之0000000000之行動電話，若有人要購買毒品，以這支行動電話與我聯絡就可以了」等語（詳九十三年八月二十五日警詢筆錄），復於偵查中供稱：「認識戊○○及丁○○，（問：戊○○及丁○○曾否到過○○里鎮○○○街○○○號Ｄ０五室住處？）有，他們是去找我買毒品，他們有去過四、五次，詳細時間我記不得了，他們都是買海洛因，（問：告以丁○○及戊○○九十三年九月八日偵訊筆錄證詞要旨，有何意見？）沒有」等語（詳九十三年十月十二日偵訊筆錄），足見證人戊○○及丁○○上開證詞暨同案被告己○○前上開供述均屬實情，而可採信。
⑷另參酌被告乙○○為警查獲時，確係坐其所有車牌號碼00－0000號自小客
車內，並由己○○駕駛，警方並於該車內扣得塊狀海洛因三小包（詳警卷扣押物品收據編號一），核與證人戊○○及丁○○所稱向乙○○購買塊狀海洛因之證詞相符，亦與乙○○上開警詢之供述一致，益徵證人戊○○、丁○○及被告乙○○所述均與事實相符。且證人戊○○及丁○○均自九十三年七月中旬起至同年八月二十四日止，以渠等0000000000號、0000000000號行動電話中，與被告乙○○之0000000000號行動電話時常聯繫，尤其自八月十日起至八月二十三日之間，天天都有通聯，而無中斷，此有被告乙○○前述門號行動電話通聯紀錄在卷可參，可見證人戊○○、丁○○及被告乙○○所稱彼此以上開電話連絡買賣毒品事宜，洵屬有據而可採信，亦可印證證人戊○○及丁○○於警詢及偵查中所為證詞確係真實。
⑸至於被告己○○曾販賣一次海洛因予戊○○及丁○○一節，亦據證人戊○○、丁
○○於警、偵訊中證述在卷，戊○○於警詢中稱：「經我親自詳視並指認警方所提供之指認嫌疑人紀錄表後，代號Ａ五之男子綽號「 明仔 」，詳細真實年籍及姓名我不知道，但我知道該綽號明仔之男子，曾於九十三年八月十八日下午二十一時許，在台南縣○里鎮○○○街○○○號Ｄ０五號房內，販售一次一級毒品海洛因給丁○○，因為當天我也有與丁○○一同前往，只是我未下車隨同丁○○一起進去而已，但丁○○出來時有向我說，主仔不在，只有明仔在而已，所以我知道明仔有販售一次毒品給我們，經我當場指認警方所提供之己○○口卡片後，該男子就是我所說之綽號明仔之男子無誤」等語（詳九十三年八月二十四日警詢筆錄）；又於偵查中結證稱：「有一次我和丁○○一起去向乙○○買毒品時，我在車內等丁○○，丁○○從乙○○租屋處出來後告訴我，乙○○不在，是 阿明 將毒品交給他，購買毒品的錢是交給阿明」等語（詳九十三年九月八日偵訊筆錄）；丁○○則於警詢中稱：「九十三年八月十八日或十九日晚上二十一時，在台南縣○里鎮○○○街○○○號Ｄ０五號室，向綽號阿明購買一次，購買一萬零五百元，向阿明購買毒品時主仔沒有在場，．．．（問：現警方帶同六名男子，編號Ａ、
Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ，供你當場指認，你是否能當場指認出販賣海洛因毒品給你之人？）經我當場指認後，我能確認編號Ａ（乙○○）是綽號主仔，編號Ｃ（己○○）即是綽號阿明，二人是販賣海洛因毒品給我之人」等語（詳九十三年八月二十四日警詢筆錄），丁○○並於偵查中到庭結證稱：「有一次我和戊○○一起去向乙○○買毒品時，戊○○在外面等，那次是阿明將毒品交給我，我將購買毒品的錢交給阿明，．．警詢中曾指認過口卡，我們確定阿明即己○○」等語（詳九十三年九月八日偵訊筆錄）。參諸乙○○於偵查中就己○○涉嫌犯罪部分，亦以證人身分結證稱：「（問：丁○○曾向你購買海洛因一萬零五百元，因你不在而由己○○將毒品交給丁○○？）是，是我叫己○○將毒品海洛因交給丁○○，並向丁○○收錢後，再交給我，那是今年八月間的事，除該次外，己○○並無幫我將海洛因交給別人」等語（詳九十三年十月十二日偵訊筆錄，偵卷第一百二十五頁）。按證人戊○○及丁○○與被告己○○並不認識，彼此自無嫌隙，此為證人與被告己○○不爭之事實，而被告乙○○與己○○則為朋友關係，乙○○於腳部開刀治療期間，甚至僱請己○○照料伊並代為開車載伊外出或就醫，則二人顯有相當交情，故證人戊○○、丁○○及乙○○並無故意設詞誣攀己○○販賣毒品之虞，而觀諸三位證人所述，己○○販賣第一級毒品海洛因之時間、地點、次數及金額均相同，則渠等所述確係真實至明。
⑹另證人戊○○及丁○○二人於本院審理時均到庭作證，戊○○結證稱：「是拿錢
與乙○○一起買毒品，乙○○取貨完再拿毒品給我，取貨時乙○○開他的車，我開我的車，我跟乙○○出去拿貨二、三次，我和丁○○一起拜託乙○○也有二、三次，總共五、六次，我與丁○○和乙○○一起出去拿貨三次，我都拿一萬零五百元給乙○○，（毒品）數量多少我不清楚。在乙○○的車內看過己○○一次，沒有在乙○○租屋處內看過己○○，實際上是我拿錢給乙○○，乙○○才去買毒品，我在那邊等他，乙○○才將毒品交給我，我是與乙○○合買毒品，我與丁○○在乙○○住處附近等他」云云（詳本院九十四年二月三日審判筆錄）；丁○○結證稱：「被查獲的毒品是我與戊○○一起出錢買的，買海洛因的次數好像有十次，賣方我們不熟，所以我們要買（毒品）時都去找乙○○，他如果要買我們才一起去，一次買幾千元，最後一次買了一萬元，幾千元是二、三千元不等，有在乙○○住處內看過己○○，每次買毒品我們都在車內（等），乙○○下車進入屋內，何人交毒品給乙○○我不知道，我們和乙○○都是坐同一部車，見面以後有時開乙○○的車，有時是乙○○開他自的車，我們開自己的車，如果是坐乙○○的車，則是乙○○開車，己○○坐在車內，然後我們一起去購買毒品，乙○○拿毒品回來，先交給己○○，己○○再交給我，我們四人一起去買的，何人交給我都一樣」云云（詳同上日審判筆錄），經比對上開二位證人證詞，戊○○稱私下找乙○○合買二、三次，與丁○○共同與乙○○合買二、三次；丁○○卻稱買了約十次。戊○○稱每次買一萬零五百元；丁○○卻稱二、三千元，最後一次是一萬元。戊○○稱沒有在乙○○住處見過己○○；丁○○卻稱有。戊○○稱合買毒品時是將錢交給乙○○，伊與丁○○在乙○○住處等乙○○取貨回來；丁○○卻稱同車或者各開各的車一同去取貨。是證人二人所述相互矛盾，顯有瑕疵，且所述合買毒品之過程亦頗多分歧。再者，丁○○稱從己○○手上拿到毒品是因為當時乙○○開車之故，然乙○○因腳部開刀無法開車，才找己○○為其開車，此業據被告二人於警詢中供述甚明，而被告二人為警查獲時，亦係己○○開車，乙○○坐於車上，況且被告乙○○於九十四年一月十一日本院審理時亦稱：在換藥期間無法自己開車等語，己○○於九十四年二月三日本院審理時亦供承是乙○○的司機，而佳里綜合醫院復函亦稱：乙○○因右小腿蜂窩性組織炎合併深部感染，於九十三年七月二十四日住院手術，八月四日手術傷口縫合，八月五日至八月二十四日止，九次門診治療等語，此有該院九十四年一月二十五日復函乙紙及病歷資料乙份在卷可稽，足證被告乙○○在上開手術及治療期間，確因腳部疾病而無法自行開車，才僱請己○○擔任司機至明。而戊○○及丁○○竟陳稱係乙○○自行開車；己○○為求脫罪，亦於丁○○作證後，當庭附和稱：「我印象中我沒有拿毒品給丁○○過，可能是在車內乙○○開車，所以透過我拿毒品給丁○○」云云（詳同上日審判筆錄），凡此均足見證人戊○○及丁○○二人於本院所為證詞，乃迴護被告所為不實之詞，自不足為被告二人有利之認定。
⑺綜上所述，被告乙○○自白犯罪部分核與事實相符，可以採信，其辯稱係與戊○
○、丁○○合資購買海洛因，並非販賣毒品給他們云云，與調查所得事證不符，乃臨訟飾卸之詞，顯不足採。被告己○○空言否認，係事後卸責之詞，亦無可採信。此外，復有海洛因四十四包（合計淨重七點二五公克）、乙○○所有供販賣毒品連絡事宜所用之行動電話一具扣案可資佐證，本件被告乙○○單獨販賣毒品海洛因，復與被告己○○共同販賣毒品海洛因之犯行明確，均應依法論科。
⑻末查，販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，
復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣目的在意圖營利則同一。本案被告乙○○及被告己○○於審理中雖均矢口否認有販賣海洛因之事實，致無法查得渠等販賣之實際利得，惟被告二人均藉由販售海洛因而得利，要屬必然，是被告二人販賣海洛因，有營利之意圖，亦可認定。
三、按被告己○○雖僅幫 吳忠 主交毒品予購毒者，並收取交易金額後，再轉交販毒所得款項給乙○○，然己○○所為已屬販賣海洛因之構成要件行為，而海洛係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，故核被告乙○○及己○○所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。渠等二人販賣前後持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○與被告己○○就九十三年八月十八日販賣第一級毒品海洛因給戊○○及丁○○犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第二十八條規定，論以共同正犯。另被告乙○○將海洛因無償轉讓予己○○及辛○○施用抵癮，核其該部分所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。被告乙○○所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。其轉讓毒品前後持有毒品之低度行為，已為其讓轉毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告乙○○先後多次販賣、轉讓第一級毒品犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括之犯意反覆為之，應分別依連續犯之規定論以一罪，轉讓毒品部分應依法加重其刑；販賣毒品部分則僅就罰金刑部分加重其刑，而法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。被告己○○有事實欄所載犯罪、科刑及執行之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，其於前案執行完畢後五年之內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，就罰金刑部分加重其刑，而法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。另參酌證人戊○○於案發之初，於九十三年八月二十五日警詢筆錄中明確供述向乙○○購買毒品之次數為五次，而渠等向乙○○購買毒品之期間係自同年八月十日起至同年月二十三日止等語，故戊○○於該次制作警詢筆錄時，因距離購買毒品之期間甚為接近，記憶應清晰無誤，所稱購買五次顯可採信，而證人丁○○自警詢起即無法確定購買次數，而含糊稱六、七次，之後二人於偵查中之筆錄，或稱四、五次；或稱六、七次，均不確定，本院因認證人二人向被告乙○○購買毒品海洛因之次數（含其中一次由己○○代為交付）應以戊○○於案發之初所稱之五次為可採，則被告乙○○販賣毒品海洛因既然次數僅有五次、每次一萬零五百元，共計五萬二千五百元，販賣金額不大；被告己○○販賣次數則僅有一次，金額一萬零五百元，且渠等二人販賣毒品未久即遭查獲，渠等犯行與坊間大盤販毒者有別，然販賣第一級毒品罪之法定最低刑度為無期徒刑，而被告二人右揭犯罪情狀相較於法定最低刑度，本院認縱量以最低之刑，仍有法重情輕之情，爰依刑法第五十九條之規定，均減輕二人之刑。爰審酌被告己○○因受友人乙○○之託，復貪圖代為交易毒品買賣可獲得少量海洛因供己施用，一時失慮而罹此重典，販賣之次數僅為一次，而被告乙○○販賣期間亦僅約二週，共販賣五次，又多次轉讓海洛因供己○○及辛○○施用，所為販賣、轉讓毒品行為對於國民身體健康及社會秩序之危害甚鉅，及被告乙○○於警詢供承犯行，於偵查中亦供出己○○販賣毒品行為；而被告己○○均否認犯行，難認已有悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，被告乙○○所犯二罪並定其應執行刑，以示儆懲。
四、扣案白色粉末四十四包（淨重七點二五公克，空包裝袋重十二點四六公克）送驗結果，係屬第一級毒品海洛因，有法務部調查局九十三年九月二十三日調科壹字第二００００五一一０號鑑定通知書影本一紙在卷足憑（偵卷第六頁），自屬違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。另空包裝袋四十四只已與海洛因分離，此由上開鑑定書就包裝袋係另行秤重即可得知，而上開空包裝袋係被告乙○○所有，供毒品海洛因包裝之用；另扣案門號0000000000號行動電話一具，係被告乙○○用以連絡買賣毒品事宜之用，已如前述，應依同條例第十九條第一項沒收之。另扣案之分裝袋九包係在乙○○車內後座座袋上查獲，與扣案毒品並非同一位置查獲（詳警卷第十頁），且乙○○自始至終均稱分裝袋係幫太太購買另有用途；而扣案現金二萬三千三百元部分，除乙○○曾於九十三年十月十二日偵訊時稱係賣毒品所得外，其餘警、偵訊及本院審理中其均稱上開現金與販毒無關，故上開分裝袋及現金尚無確切證據足以證明係被告乙○○用以犯本罪所用或所得之財物，故均不為沒收之諭知，併此敘明。末查，被告乙○○係販賣毒品五次，金額為五萬二千五百元；被告己○○則販賣毒品一次，金額一萬零五百元，均如前述，渠等二人上開販毒所得，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產抵償之。
五、至於公訴意旨雖認乙○○販賣海洛因之期間係「自九十三年七月間某日起至同年八月二十三日止」，然依據證人戊○○及丁○○相符之證詞，渠等二人向乙○○購買毒品之期間應係自九十三年八月十日開始，至於丁○○於警詢中雖稱自九十三年三月份起即開始向乙○○購買毒品，又於偵查中稱自三、四月間起即有向乙○○購買少量毒品，乙○○則於警詢中稱：自九十三年七月中旬起即開始與己○○一起販賣毒品，然上開丁○○所述係屬單一之供述或指述；而乙○○之之供述復與調查事證不符（無證據足以證明己○○自七月間即與乙○○共同販毒），是起訴書所載被告乙○○自九十三年七月間某日起至同年八月九日止之販毒期間，並無其他證據可得證明，惟檢察官認此部分與前開論罪科刑部分，有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第八條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中華民國九十四年二月二十四日
臺灣臺南地方法院刑事第三庭
審判長法官陳欽賢
法官莊玉熙法官黃光進右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應附繕本）
書記官黃子起中華民國九十四年三月一日毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。