裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年重上字第93號民事判決
裁判日期：民國94年12月27日
裁判案由：塗銷土地所有權移轉登記
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十三年度重上字第九三號上訴人彰化縣政府法定代理人 翁金珠 訴訟代理人 張奕群 律師複代理人甲○○被上訴人 呂信煉 即福德祀管理人訴訟代理人 陳明發 律師
沈朝江 律師上列當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記事件，上訴人對於民國93年7月15日臺灣彰化地方法院92年度重訴字第175號第一審判決提起上訴，本院於94年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決不利於上訴人部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、兩造之聲明：
（一）上訴人方面：求為判決：如主文所示。
（二）被上訴人方面：求為判決駁回對造之上訴。
二、本件被上訴人起訴主張：
（一）坐落彰化縣彰化市○○段南郭小段七六地號、地目「建」、面積二九一平方公尺土地（以下稱系爭土地），於日據時期明治四十年（即民國前五年）一月二十五日，土地謄本「所有權人」欄雖登記為「福德祀管理人 呂昆煌 （即被上訴人之祖先，以下同）」，實際上係屬呂昆煌個人之私有財產，僅係以家號「福德祀」名義登記土地所有權。其緣由係因當時被上訴人呂信煉之祖父 呂焜煌 經營石灰製造生意，為祈求平安，在其住處即台中廳線東堡門口庄土名南門口第七十三番地（以下稱七十三番地）住宅之大廳祭拜土地公即福德祀，福德祀之性質屬「家廟」或「家號」，而非「神明會」，亦非「寺廟」，七十三番地既為呂昆煌祭奉「福德祀」之所在地，所以七十三番地應屬呂昆煌個人所有之私產，系爭七六地號土地亦登記為福德祀所有，其所有權亦應屬呂昆煌個人所有之私產；而系爭七六地號土地曾於三十九年六月三日分別出租給訴外人 王昆明 、 鄭木 ，由王昆明、鄭木各自在系爭土地上建築本國式土骨造或木竹造平房，作為居住之用，由此事實亦足證系爭土地非為宗教寺廟建物所使用，亦非宗教聚會祭拜之所在地，且王昆明、鄭木二人亦曾在六十六年間上訴人興建現址辦公大樓時，向上訴人領取地上物補償金，由此更足佐證系爭土地係屬呂昆煌個人私有之財產。嗣呂昆煌於大正九年（民國九年）十月二十一日死亡，依當時日本法律，其財產由長男 呂錦清 （即被上訴人呂信煉之父，以下同）繼承，於大正十年一月二十七日辦理業主權相續（繼承），系爭七六地號土地亦由呂錦清填寫「台灣省土地關係人繳驗憑證申報書」，經由當時台灣省彰化市政府核發給土地所有權狀，其上亦記載系爭土地所有權人為「福德祀管理人呂昆煌」。日據時期昭和十六年（民國三十年）臺中州「宗教團體調查表」查定彰化郡南郭町字南郭丁目七三番地（及門牌號碼），是福德祀所在地即為呂錦清戶籍所在地，福德祀所屬財產包括系爭七六地號土地以及二六三地番土地，因恐後代子孫擅自將系爭土地出售，因此乃設立「福德祀」，將系爭土地所有權登記為「福德祀」，並以呂昆煌為管理人。再者，按當時調查時，若認為「福德祀」之性質係寺廟宗教團體，則應於該調查表中記明「編號第幾號」，惟本件上開調查表係記載為「第無號」，調查表上「宗派教派名」欄亦為空白，僅記載：「臺帳登記為呂錦清繼承」等字，由此等事實，亦足以證明系爭土地於日據時期係以「家號」名義接受查定之財產。再依日據時期高等法院上高部判官齒松平所著調查台灣民間習慣所編輯之「祭祀公業與臺灣特殊法律之研究」一書中第二六０、二六一頁間（國立中央圖書館出版品八十三年九月一版二刷），已明確指出：「土地調查之際，以死者名義或家號名義接受查定的財產，大多設有管理人，經登錄於土地謄本後，外觀似乎屬於非私業的獨立財產甚或被視為公業者亦有。但其性質並不屬於公業，固不論查定處理如何，皆應屬於私業，單獨所有，共有或繼承未定之財產。此等財產不論是在民法施行前或施行後，皆總括為私業」等語。由此書之見解，亦足以證明系爭土地雖登記為「福德祀，管理人呂昆煌」，仍應屬呂昆煌個人單獨所有之私業。呂昆煌死亡，系爭土地依日據時期法律，應由其長子即被上訴人之父呂錦清一人單獨繼承，迨五十一年九月三日，呂錦清死亡，系爭土地所有權人欄仍登記為「福德祀
管理人呂昆煌」，系爭土地應由呂錦清之繼承人繼承，屬呂錦清之全體繼承人公同共有（被上訴人亦為呂錦清之繼承人，係系爭土地共有人之一）。
（二）上訴人於六十六年間興建現有辦公大樓時，未依土地法第二二三條、第二二四條規定（八十四年一月二十日修正前法條），擬具徵收計劃書等呈報台灣省政府核准，亦未依同法第二二七條規定公告及通知土地所有權人，復未依同法第二三三條規定發給被上訴人土地徵收補償費，亦即未經完成土地徵收之法定程序，即於六十七年四月七日，以六七彰府地用字第三六五五號函通知彰化地政事務所，以「更正」為原因，逕將系爭七六號土地辦理土地所有權移轉登記為「彰化縣」所有（上訴人彰化縣政府為管理機關），惟上訴人並未依土地法第二二二條、第二二三條規定報奉主管機關核准，亦未依同法第二二七條規定辦理公告及通知土地所有人，其所為徵收處分即屬違反上揭土地法之強制規定，依民法第七十一條規定，其所為徵收應認為「無效」，上訴人雖曾於六十七年間，依上開徵收手續，向原法院提存所提存系爭土地之徵收補償費一百三十七萬三千一百六十八元三角（六十七年度存字第一三四號），惟其提存程序，經原法院八十三年度聲字第一九三號、本院八十三年度抗字第九一二號、原法院八十四年度聲更字第一號、本院八十四年度抗字第八七八號裁定，認上訴人所為之上開提存不合法，而撤銷該提存處分確定在案，後將上開提存之補償金連同利息二十四萬二千五百七十四元一併發由上訴人出具領回，上訴人既未將系爭土地之徵收補償費給付被上訴人，其所為徵收處分違反土地法二三三、二三五、二三七條之土地法施行法第五六條第一款規定等強制規定，依民法第七十一條規定，系爭土地之徵收即屬無效。再按徵收土地應補償之地價及其他補償費，應於公告期滿後十五日內發給之，土地法第二三三條定有明文。而主管地政機關未於公告期滿後十五日內，將應補償地價及其他補償費發給完竣者，其徵收土地核准案即應解為從此生去效力，司法院字二七０四號及大法官會議釋字第一一０號解釋闡釋甚明。本件上訴人雖曾於六十七年間，向原法院提存所提存系爭土地之徵收補償費一百三十七萬三千一百六十八元三角，惟其提存程序，經法院前述裁定認為提存程序，與提存法相關規定不合而不生提存之效力，自不能認上訴人已於公告期滿後十五日發給徵收補償費，揆之上開說明，系爭土地之徵收案應解為從此失其效力。如上所述，系爭土地之徵收程序為無效或失其效力，則彰化地政事務所依據上訴人無效或失其效力之徵收處分，將系爭土地所有權移轉登記為「彰化縣」所有之登記行為即屬無據，上訴人函請彰化地政事務所所為系爭土地所有權之移轉登記行為，自屬侵害被上訴人之所有權，被上訴人得本於民法第七百六十七條之物上請求權，請求上訴人將系爭土地所有權移轉登記予以塗銷。又上訴人無正當權源，占有使用系爭土地，使被上訴人無法使用系爭土地，不法侵害被上訴人之權利，被上訴人得請求損害賠償；又被上訴人無法律上原因占有使用系爭土地而受利益，使被上訴人受損害，被上訴人得請求上訴人將所受利益返還被上訴人等情，爰本於繼承及物上請求權，暨侵權行為損害賠償、不當得利之法律關係，求為判命：
１、上訴人應將系爭土地，於八十五年三月十八日，彰化縣彰化地政事務所收件文號七０七五號，以更正為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
２、上訴人應將前項土地返還予被上訴人，並應給付被上訴人自六十七年四月七日起至返還土地之日止，按上開土地各年期公告現值計算總價額百分之十計付損害金之判決〔原審判命上訴人應將系爭土地，於八十五年三月十八日，彰化縣彰化地政事務所收件文號七０七五號，以更正為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷及上訴人應將系爭土地返還予被上訴人，並應給付被上訴人自八十七年七月三十日起至返還土地之日止，每年新台幣三十六萬六千零六十六元，駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服〕。
三、上訴人則以：
（一）被上訴人係為全體公同共有人財產利益而提起本件訴訟，惟起訴訴之聲明內容，卻非請求將系爭土地返還全體共有人，亦非將無權占有損害金交付全體共有人，其訴非有理由。
（二）系爭土地於日據時代即登記為「福德祀」所有，此有日據時代「土地台帳」可考，該「土地台帳」「業主」欄載明「福德祀管理（人） 呂璜 管理（人）改名呂昆煌」（，由此文句足見日據時代即以「福德祀」名義辦理保存登記。民國九年十月二十一日，福德祀管理人呂昆煌死亡，被上訴人呂信煉之父呂錦清於台灣光復後之民國三十五年六月間，為辦理系爭土地總登記（因系爭土地原管理人呂昆煌已死亡，由呂昆煌之長子即被上訴人呂信煉之父呂錦清代為辦理），提出之「台灣省土地關係人繳驗憑證申報書」，其「權利標示」「所有權人姓名」欄內明確載稱系爭土地所有權人為「寺廟福德祀」，經台灣省彰化市政府於民國三十六年十一月二十四日核發土地所有權狀，該所有權狀亦明載系爭土地所有權人為「福德祀」，由此足證系爭土地所有權人為「福德祀」，並非屬任何私人所有，被上訴人主張「福德祀」係「家廟」、「家號」性質，並非「神明會」或「寺廟」，進而主張系爭土地登記為「福德祀」所有，實際上屬被上訴人祖先之私產云云，並非有據，被上訴人本於系爭土地公同共有人之地位，依據物上請求權及侵權行為、不當得利之法律關係提起本件訴訟，為無理由等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實：
（一）系爭土地於日據時期明治四十年（即民國前五年）一月二十五日，土地謄本「所有權人」欄登記為「福德祀管理人呂昆煌（即被上訴人之祖先，以下同）」，嗣呂昆煌於大正九年（民國九年）十月二十一日死亡，台灣光復後，呂錦清於三十五年六月間，填寫「台灣省土地關係人繳驗憑證申報書」，並提出系爭土地「登記濟證」一張，經當時台灣省彰化市政府於三十六年十一月二十四日，核發系爭土地所有權狀，該所有權狀記載系爭土地之所有權人為「福德祀管理人呂昆煌」。
（二）上訴人於六十六年間興建現有辦公大樓時，在六十七年四月七日，以六七彰府地用字第三六五五號函通知彰化地政事務所，以「更正」為原因，將系爭七六號土地辦理土地所有權移轉登記為「彰化縣」所有（上訴人彰化縣政府為管理機關）。
（三）系爭土地現由上訴人繼續占有使用中。
五、被上訴人主張：系爭土地所有權人雖登記為「福德祀」，惟「福德祀」之性質並非「寺廟」，亦非「神明會」，僅屬「家廟」或「家號」，「福德祀」名下之系爭土地，實為被上訴人之祖先之私產，應由被上訴人繼承，被上訴人係系爭土地之所有權人等語。惟為上訴人所否認，並以上開情詞為辯。是本件爭執要旨為：「福德祀」之性質是否屬「家廟」或「家號」？系爭土地所有權登記為「福德祀管理人呂昆煌」，能否認為屬呂昆煌個人所有之私產？被上訴人已否因繼承而取得系爭土地所有權？
（一）按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求」（最高法院十七年上字第九一七號判例參照）；又「確認不動產所有權歸屬於己之訴，應由原告提出確實證據，證明所有權歸屬於己，若原告不能為切當之證明，而依法院調查復不能得相當之憑信者，則無論被告能否舉出反証，及所舉反証是否可信，均可不問（同院十九年上字第一０三九號判例參照）。次按土地法第四十三條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力」。「所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人信賴登記，而取得土地權利時，不因登記原因之無效或撤銷，而被追奪」（司法院院字第一九一九號參照），系爭土地之所有權人於日據時代即登記為「福德祀」所有，此有上訴人所提日據時代「土地台帳」影本一件附卷可稽，該「土地台帳」中之「業主氏名」欄載明：「福德祀管理呂璜管理改名呂昆煌」等字（見原審卷一第八八頁），由此文句足見日據時代系爭土地即以「福德祀」辦理登記。迨台灣光復後，政府辦理土地總登記，被上訴人之父呂錦清於三十五年六月間，填寫「台灣省土地關係人繳驗憑證申報書」，其上「所有權人姓名」欄載為：「寺廟福德祀」，呂錦清並提出系爭土地「登記濟證」一張，經當時台灣省彰化市政府於三十六年十一月二十四日，核發系爭土地所有權狀，該所有權狀亦記載系爭土地之所有權人為「福德祀管理人呂昆煌」之情，亦有被上訴人所提「台灣省土地關係人繳驗憑證申報書」、土地所有權狀影本各一件為證（見原審卷一第二十五頁、第二十六頁），足證系爭土地之所有權人為「福德祀」，呂昆煌僅為「福德祀」之管理人，並非系爭土地之所有權人。按日據時代之「登記濟証」之性質，依被上訴人提出之日據時代日本人所撰之「台灣土地登記申請方法須知」（見原審卷一第二○四頁以下）記載：「第三章登記濟証登記官廳遇有受理登記申請書而為其登記畢時。必有交付登記濟証與申請人。此登記濟証。係申請人所記載於申請書之事項。既完全登記在登記簿之證明字據也。故凡欲主張其業主權、典權、胎權、瞨耕權等之權利。宜留心保存此唯一之證據為要」等語。由此足見日據時代「登記濟証」上所載之事項即為當時有關土地各項權利登記之內容。本件被上訴人之父呂錦清在台灣光復後，辦理土地總登記時，提出系爭土地之「登記濟証」，並出具「台灣省土地關係人繳驗憑證申報書」，憑此證明土地所有權人為「福德祀」，並完成土地總登記，由當時之台灣省彰化市政府認定系爭土地所有權人為「福德祀」，並據以核發土地所有權狀之情，已如上述，是上訴人抗辯稱系爭土地之所有權人為「福德祀」而非被上訴人等語，自非無據。被上訴人固主張系爭土地係其祖先所有，「福德祀」之性質係屬「家廟」、「家號」，並非「寺廟」或「神明會」，系爭土地所有權人雖登記為「福德祀」，惟仍屬被上訴人祖先個人之私產等語。惟為上訴人所否認，是被上訴人自應就其主張「福德祀」係屬「家廟」、「家號」；以及「福德祀」名下之系爭土地為其祖先呂昆煌個人之私有財產等事實負舉證責任。
１、被上訴人雖主張：系爭七六地號土地曾於三十九年六月三日分別出租給訴外人王昆明、鄭木，由王昆明、鄭木各自在系爭土地上建築本國式土骨造或木竹造平房，作為居住之用，由此事實亦足證系爭土地非為宗教寺廟建物所使用，亦非宗教聚會祭拜之所在地，且王昆明、鄭木二人亦曾在六十六年間上訴人興建現址辦公大樓時，向上訴人領取地上物補償金，由此更足佐證系爭土地係屬呂昆煌個人私有之財產等語。惟為上訴人所否認。查本件爭點為「福德祀」之性質是否屬「家廟」、「家號」？以及「福德祀」名下之系爭土地是否為被上訴人祖先呂昆煌之私有財產？已如前述，再依被上訴人之主張，伊之祖先呂昆煌經營石灰製造生意，為祈求平安，在其住處即台中廳線東堡門口庄土名南門口第七十三番地住宅之大廳祭拜土地公即福德祀等語（見原審卷一第七十五頁、七十六頁），依此陳述，被上訴人所稱之「福德祀」，與被上訴人所稱出租給訴外人王昆明、鄭木二人在系爭土地上所建築作為居住使用之房屋，並非同一。系爭土地是否曾經出租給訴外人王昆明、鄭木二人建屋居住？以及上訴人於六十六年間在現址辦公大樓時，訴外人王昆明、鄭木二人是否曾就彼等所建之建物向上訴人領取地上物拆除補償金？要與上開爭點之認定無關，被上訴人以此主張系爭土地係伊之祖先呂昆煌所遺之私有財產，即非有據。
２、被上訴人再主張：系爭土地所有權人雖登記為「福德祀」，實為被上訴人之祖先之私產，因恐後代子孫擅自將系爭土地出售，又因日據時代辦理土地清理之際，深恐系爭土地登記為私人所有將遭徵收，因此乃設立「福德祀」，將系爭土地所有權人登記為「福德祀」，並以呂昆煌為管理人等語。惟為上訴人所否認。查系爭七六地號土地所有權人係登記為「福德祀」，已如上述，並有土地謄本附卷可憑，被上訴人否認此等土地謄本所載之內容，主張系爭七六地號土地並非「福德祀」所有，而係被上訴人之祖先所有，被上訴人之祖先因恐後代子孫擅自將系爭土地出售，乃設立「福德祀」，將系爭土地所有權登記為「福德祀」。自應就其上開主張之事實，負舉證責任，惟被上訴人迄未舉證以實其說，其主張自難採憑。況若其主張屬實，則系爭土地自明治四十一年辦理登記起迄台灣光復，仍未被日本政府徵收，其原先之疑慮已除，應辦理更名登記，惟迄未見辦理，足見被上訴人上開主張，並不足採。再者，依：被上訴人所提「寺廟宗教團體調查表」，其上明確記載：「祭神佛為福德正神、信徒會員人數是十餘名、土地所有人為祀廟福德詞、管理人呂昆煌死亡出缺」，由此記載之內容，前述「寺廟宗教團體調查表」製作當時，被上訴人祖父呂昆煌已死亡，當時信徒會員人數有十餘名，但依被上訴人之主張，呂昆煌死亡後其繼承人僅有呂錦清一人，而非十餘人，依此推論，如果系爭土地係暫時以家號福德祀名義登記之個人私業，其信徒也應僅有繼承人一人而已，不可能有其他信徒，則「寺廟宗教團體調查表」上必定記載信徒僅一人，不可能記載信徒人數有十餘人，惟查該「寺廟宗教調查表」已明載福德祀之信徒有十餘人，顯見被上訴人主張福德祀係屬「家號」云云，與其所提「寺廟宗教團體調查表」上所載內容不符，顯不足採。
３、被上訴人又主張：上述「寺廟宗教團體調查表」調查時，若認為「福德祀」之性質係屬「寺廟」宗教團體，則應於該調查表中記明「編號第幾號」，惟上開調查表係記載為「第無號」，且調查表上「宗派教派名」欄亦為空白，僅記載：「臺帳登記為呂錦清繼承」等字，由此等事實，亦足以證明系爭土地於日據時期係以「家號」名義接受查定之財產等語。此亦為上訴人所否認。查：上述「寺廟宗教團體調查表」所附「所屬財產」「調查上需要注意事項」欄內載稱：「沒有登錄於台帳上的寺廟、宗教團體，必須在台帳號碼上記上『無』」字之情，有被上訴人所提之「寺廟宗教團體調查表」及「所屬財產（土地部分）」影本及萬林翻譯社之譯本附卷可憑（見原審卷一第一二三至一二八頁），而上述「寺廟宗教團體調查表」調查結果，寺廟之名稱為「福德祠」，而土地台帳裡是記載為「福德祀」（見同卷第一一二四頁及一二七頁），二者名稱不同，因此於「寺廟宗教團體調查表」之「摘要」欄內予以附記「土地台帳裡是福德祀」等字（見同卷第一二四頁及一二七頁），並於「寺廟宗教團體調查表」之左上方加記「第無號」等字（見同卷第一二三頁及一二五頁），此等記載之內容，核與前述「寺廟宗教團體調查表」之末「調查上需要注意事項」欄所規定之應記載方式相符，並無何異常之處，被上訴人徒以上開「寺廟宗教團體調查表」之左上方有註記「第無號」等字，即指稱「福德祀」之性質非屬「寺廟」宗教團體，進而主張「福德祀」為家廟或家號，自無足採。
４、被上訴人復主張：依日據時期高等法院上高部判官齒松平所著調查台灣民間習慣所編輯之「祭祀公業與臺灣特殊法律之研究」一書中第二六０、二六一頁間（國立中央圖書館出版品八十三年九月一版二刷），已明確指出：「土地調查之際，以死者名義或家號名義接受查定的財產，大多設有管理人，經登錄於土地謄本後，外觀似乎屬於非私業的獨立財產甚或被視為公業者亦有。但其性質並不屬於公業，固不論查定處理如何，皆應屬於私業，單獨所有，共有或繼承未定之財產。此等財產不論是在民法施行前或施行後，皆總括為私業」等語（見原審卷一第一一八至一二二頁）。由此書之見解，亦足以證明系爭土地雖登記為「福德祀管理人呂昆煌」，仍應屬呂昆煌個人單獨所有之私業。呂昆煌死亡，系爭土地依日據時期法律，應由其長子呂錦清繼承，呂錦清死亡後，再由被上訴人及其餘繼承人共同繼承等語。亦為上訴人所否認。依上述書籍之見解，於土地調查之際，以家號名義接受查定之財產，經登錄於土地謄本上，不論其查定之結果如何，皆應認為該財產屬私業而為單獨所有，是其前提要件必需係以家號名義接受查定之財產，始有可能認該財產屬私業而為單獨所有，惟本件被上訴人迄未能舉證證明系爭土地係以家號名義登記（即未能證明系爭土地所有權人「福德祀」係屬家號），是被上訴人援引上開日據時期高等法院上高部判官所著書籍見解，主張系爭土地所有權人雖登記為「福德祀管理人呂昆煌」，仍應認系爭土地屬呂昆煌個人單獨所有之私業云云，亦非可採。
５、被上訴人另主張：「福德祀」之性質並非「寺廟」或「神明會」或非法人團體，而係「家號」或「家廟」，系爭土地應屬被上訴人祖先所有等語。亦為上訴人所否認。查被上訴人呂信煉於八十六年間，以上訴人為被告，向原法院提起塗銷土地所有權移轉登記之訴（原法院案號：八十六年重訴更字第一號），被上訴人在該事件中，一再陳稱「福德祀」係屬「神明會」性質（見調閱之原法院八十六年重訴更字第一號卷第二十二至二十八頁）。又被上訴人呂信煉與上訴人間提存事件中亦主張：「福德祀」為神明會組織（主張其祖父呂昆煌曾任福德祀管理人），管理人呂昆煌之子孫為信徒，經信徒大會決議選任其為管理人，並認為上訴人彰化縣政府以福德祀呂昆煌為相對人之提存事件，因呂昆煌於提存時已死亡，在未改選管理人前，已無非訟能力，因此該提存不合程序，原法院准予提存之處分應予撤銷等情，此有上開事件中所提之書狀為憑，復經本院依職權調閱原法院83年度聲字第193號、84年度聲更字1號、本院83年抗字912號、84年抗字第878號提存事件聲明異議事件卷宗查明屬實。呂信煉在該事件中更提出：神明會福德祀呂昆煌後裔改選管理人會議通知書、神明會福德祀信徒名冊、郵政交寄大宗函件執據、神明會福德祀呂昆煌後裔改選管理人會議紀錄（見調閱之83年度聲字第193號卷第82至96頁），並引用內政部83年3月9日台（83）內地字0000000號函（有關登記為福德祀或福德正神之神明會土地，管理人死亡其應受領補償費如何處理提存疑義），主張伊係神明會信徒合法選任之管理人等語。被上訴人於該事件中更陳稱：我父親過去時，福德祠之信徒有十幾人…在呂昆煌時代之信徒有幾人我不清楚等語（見原法院83聲字第193號卷83年8月19日訊問筆錄），由此均足見被上訴人呂信煉早已認知「福德祀」為神明會。又被上訴人呂信煉前於民國84年起，即主張「福德祀」為神明會組織，伊為「福德祀」之管理人，因此以法定代理人身份，以「福德祀」為原告，提起與本件訴訟標的相同之訴訟。經原法院84年重訴79號、本院85抗813號，原法院重訴更1號、本院86抗684號、最高法院87台抗131號、本院87抗更一
319號審理結果，駁回被上訴人之訴而確定，有各該案裁判書類附卷可考，並經本院依職權調閱上述各該案卷查明屬實。迨本件始改稱「福德祀」係屬「家廟」、「家號」云云。顯難採信。
６、被上訴人復主張：系爭76地號土地，與同段73地號、263地號土地，原均係林榜、 林金煥 所共有，明治39年6月30日，其二人將73號土地設立典權予呂昆煌，因屆期未回贖，在明治40年1月25日，上述三筆土地均由呂昆煌買得，其中73號以呂昆煌名義登記，76、263號則以「福德祀」名義登記，以上有日據時代之土地謄本在卷可按，由此可見系爭76地號土地應亦屬被上訴人之祖先呂昆煌所有等語。此亦為上訴人所否認。查被上訴人所提日據時期73地號土地謄本，僅其中73地號土地謄本記載：「表題部（標示部）一番：「受付：明治三十九年六月三十日線東堡南門口庄土名南門口七十三番，建物敷地：二分九厘三毛五絲」。乙區（典權及胎權）一番典權設定：「受付：明治三十九年六月三十日第六千八百九十六號，原因：明治三十五年一月十日附典契字，…典主：線東堡南門口庄土名南門口七十三番地呂昆煌」，貳番典權消滅：「受付：明治四十年一月二十五日第七百五十七號，原因：…」。再據該登記簿甲區（業主權）所載：參番（移轉）：「受付：明治四十年一月二十五日第七百五十八號。原因：「林洗杜賣盡根契字」（即 林氏杜 賣盡根契字）。取得者：線東堡南門口庄土名南門口七十三番呂昆煌」等語（見原審卷一第八十三至八十五頁），依此記載，上述73地號土地雖因典權期滿未回贖而由呂昆煌取得所有權，惟僅係就73地號土地而為，並未包括系爭76地號土地，且依被上訴人所提「土地臺帳」之記載，亦僅73番地有設定典權給呂璜，呂璜改名為呂昆煌，明治四十年一月二十五日典權消滅，由呂昆煌買得該筆土地，大正十年一月二十七日再由呂清相續（繼承之意）（見同卷第86、87頁），至「土地台帳」就系爭76地號土地，僅記載系爭土地業主為「福德祀」，管理人為呂璜，改名為呂昆煌，並無任何有關系爭土地設定典權給呂昆煌及典權期限過後未回贖由呂昆煌買得系爭土地取得系爭土地所有權之記載（見同卷第88頁），是被上訴人主張伊之祖父呂昆煌就系爭76地號土地原有典權，因典權期滿典權人未回贖，由呂昆煌買得系爭土地云云，亦非有據。
８、被上訴人再主張：系爭76地號土地，因非福德祀祠堂用地，所以在日據時代土地調查時，土地之地目均未編定為「祠廟用地」，而係編為「建物敷地」，台灣光復後政府土地總登記時，亦將其地目載為「建地」，若屬「福德祀」寺廟之廟產，必定登記為「祠」，惟系爭土地登記為「建」，足證系爭土地不可能係「福德祀」之廟產，而屬被上訴人之祖父呂昆煌個人之私產等語。按土地法第土地法第2條第1項規定：「土地依其使用，分為左列各類：第一類：建築用地，如住宅、官署、機關、學校、工廠、倉庫、公園、娛樂場、會所、祠廟、教堂、城堞、軍營、砲台、船埠、碼頭、飛機基地、墳場等屬之」。依此規定，祠廟用地亦為建築用地之一。即祠廟得為建築用地之所有權人。至於詞廟名下之建築用地是否已建築寺廟，或將其名下建築用地出租他人，此乃寺廟就土地之使用是否與規定之用途相符問題，要難以此即謂祠廟僅得取得地目為「祠」之土地，不得取得地目為「建」地之所有權，是被上訴人上開主張，亦不足取。
９、被上訴人末又主張：系爭土地自昭和十年（民國24年）四月十四日繳納地租至昭和十九年（民國33年）四月二十七日繳納地租，台灣光復後，民國三十五年六月十二日、十五日台灣省土地關係人繳驗憑證申報書、權利憑證記載地租領收證均為呂錦清繳納地租即地價稅，由此足證「福德祀管理人呂昆煌」之地價稅繳納者為呂昆煌後裔呂錦清。又263地號及263-2地號兩筆土地之九十二年地價稅新台幣（下同）二萬三千零八元、九十三年地價稅二萬零九百一十七元，均為呂昆煌之後裔 呂信權 繳納，其實呂信權八十年十一月十三日死亡後，地價稅均由呂信煉即福德祀管理人繳納，「福德祀管理人呂昆煌」之地價稅既均由呂昆煌之後裔繳納，足見系爭76地號土地係屬呂昆煌之後裔所有，而非屬「福德祀」寺廟所有等語。固據提出地稅繳款書影本二張為證（見本院卷二第73頁）。惟查被上訴人所提之地價稅繳款書，係263地號及263-2地號土地之地價稅繳款書，與系爭76地號土地無關，其以之主張系爭土地之地價稅係呂昆煌之後裔繳納，系爭土地應屬呂昆煌之後裔所有云云，即非有據。再者，縱令其主張屬實，亦僅能證明繳稅之事實，繳稅者未必即為系爭土地所有權人，不足以證明系爭土地屬呂昆煌之後裔所有。況系爭76地號土地之所有權人係登記為「福德祀」，已如上述，被上訴人又主張「福德祀」原管理人呂昆煌死亡後，地價稅均由呂信煉即福德祀管理人繳納，顯見被上訴人呂信煉係以「福德祀」管理人地位繳納地價稅，非以個人地位繳稅，其納稅義務人為「福德祀」，而非「福德祀」管理人（即呂昆煌之後裔），從而被上訴人指稱呂昆煌之後裔曾代「福德祀」繳地價稅進而主張系爭土地屬呂昆煌之後裔所有云云，亦不足採。
（二）綜上所述，被上訴人之主張，或無法舉證，或所舉上開證據方法並無法證明「福德祀」係屬「家廟」、「家號」性質，系爭土地所有權雖登記為「福德祀」名下，但實際上為被上訴人之祖先呂昆煌個人之私產等事實，從而被上訴人以伊父親呂錦清繼承呂昆煌所遺之系爭土地所有權，呂錦清死亡後再由伊與其餘繼承人繼承系爭土地，伊以繼承人之身分，訴請上訴人將系爭土地於八十五年三月十九日經彰化地政事務所以更正為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並將系爭土地返還與伊，及給付相當於租金之損害，即屬無據。原審就上開部分，為被上訴人勝訴之判決，並就返還土地及給付損害金部分，依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額而為「准」、「免」假執行之宣告，容有未洽，上訴意旨，就此部分指摘原判決失當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決關於此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。
六、如上所述，被上訴人迄未舉證證明系爭土地係伊祖先呂昆煌個人之私有財產，則被上訴人主張伊因繼承，取得系爭土地公同共有權，以共有權人之地位，訴請上訴人將系爭土地所有權移轉登記塗銷，並將土地返還與伊，及按年給付伊相當於租金之損害，均非正當。至於上訴人於六十六年間，就系爭土地對「福德祀」所為之徵收行為是否未完成土地法所定之徵收程序而屬無效？以及該次徵收行為是否未於徵收公告期滿後十五日內將徵收補償費發給登記之所有權人「福德祀」而應認徵收行為已失其效力？均因被上訴人未能舉證證明系爭土地係伊祖先呂昆煌個人之私有財產，而應認為前開事項縱經審酌，對被上訴人之訴有無理由已無影響，無再予審酌必要。又本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果無影響，均不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國94年12月27日
民事第五庭審判長法官陳滿賢
法官朱樑法官邱森樟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官鄧智惠中華民國94年12月30日
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