裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上訴字第106號刑事判決
裁判日期：民國94年05月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上訴人臺灣台南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人蘇正信律師
蔡進欽 律師 蔡弘琳 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院93年訴字第1142號中華民國93年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署93年偵字第9663號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑玖年。扣案內含第二級毒品安非他命貳包（分別淨重36‧62公克及毛重0‧7公克，均不含外包裝袋），均沒收併銷燬之；扣案販賣毒品所得新台幣參萬參仟元、門號0000000000號西門子行動電話（含行動電話用戶識別SIM卡壹張）壹具、安非他命外包裝壹個，均沒收之。
事實
一、丁○○受綽號「蟾蜍」不詳成年男子委託，於民國（下同）93年09月16日晚上10時45分許，以其所持用0000000000號行動電話，撥打至綽號「 王姐 」甲○○所持用0000000000號行動電話，向甲○○購買第02級毒品安非他命，甲○○明知安非他命，係毒品危害防制條例所定第02級毒品，竟基於販賣第02級毒品安非他命犯意，與丁○○約定以新台幣（下同）3萬3500元價格，出售安非他命一兩給丁○○，期間甲○○並多次，以其上開所持用電話，撥打給丁○○所持用電話，以聯絡更改交易地點，最後雙方約定，在台南市○○路與府前路口交貨，甲○○即於93年9月17日凌晨1時許，駕駛SY-318號輕機車，至上開交岔路口與丁○○見面，甲○○在丁○○所駕駛0575-GN號紅色小客車內，將安非他命1包（淨重36‧67公克）交予丁○○，並向丁○○收取3萬3500元，因丁○○尚有500元餘款未付，甲○○即駕駛機車尾隨於丁○○所駕駛小客車，至台南市○○路○○號「中國信託商業銀行」前，停車等待丁○○提領現金。嗣警員乙○○巡邏時，發現甲○○形跡可疑，而尾隨於後，於同日凌晨01時10分許，在中國信託商業銀行前，對甲○○、丁○○盤查時，經丁○○主動交付其所持有安非他命1包（含袋毛重48‧27公克，淨重36‧67公克，取0‧05公克鑑驗，餘淨重36‧62公克）及甲○○主動交付其所持有安非他命1包（毛重0‧7公克），始悉上情，並扣得甲○○販毒所得現金3萬3000元及其所有供上開販毒所使用0000000000號行動電話（含行動電話用戶識別SIM卡）1具。
二、案經臺南市警察局第六分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：查證人丁○○於警詢之供述，業據被告甲○○於原審及本院準備程序，同意將證人丁○○警詢供述筆錄做為證據（詳原審卷46頁，上訴卷46頁），且依卷內資料審酌警詢作成時情況，並未發現有何違背法律或其他相關規定情事，而證人丁○○於案發後在警詢所為供述，極為詳細，有助於本件真實發現，本院因認證人丁○○於警詢供述為適當。爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，將證人丁○○於警詢所作筆錄，依傳聞法則之例外規定，認為具有證據能力，合先敘明。
二、實體部分：訊據上訴人即被告甲○○供承於案發日，與丁○○約在台南市○○路與府前路口交易毒品等情，然否認有販賣安非他命予丁○○犯行，辯稱：93年09月17日，當日係伊要向丁○○購買安非他命，因伊看成色不太好，所以丁○○叫伊拿小塊回去試試，不是伊賣安非他命給丁○○云云。惟查：
㈠被告如何於上揭時地販賣安非他命予證人丁○○之事實，業據證人丁○○於警偵訊及本院時指證甚詳：
⒈證人丁○○於警詢證稱：（警方於93年9月17日1時許，在台
南市○○路與府前路口，發現甲○○將所騎機車000-000號停在路旁後，坐上你所駕駛0575-GE號小客車當時甲○○為何要坐上你的車？）因當時我要向甲○○購買安非他命，她坐上我的車和我在車上交易；（甲○○為何又騎SY8-318號機車，尾隨你所駕駛小客車到台南市○○路○○號前，等你進入中國信託銀行提款機？你進入中國信託銀行提款機作何事？）因我向他購買安非他命的錢不足500元，我向她說，要領錢給她，她才在我後面，我當時是進去領錢，但因停止跨行未領到錢；（警方於93年9月17日1時10分許，向甲○○及你盤查，查獲甲○○持有二級毒品安非他命一包？當時你是如何被警查獲一包安非他命？）是警方叫我把毒品拿出來，我才將放在我左前褲袋內安非他命交給警方，我不知道甲○○自己還有一包安非他命；（該包被警查獲安非他命是何人所有？如何而來？）是甲○○賣給我的；（經警方以聯勤二О四廠製造毒品檢驗盒，檢試取自你褲袋內所裝該包毒品，呈安非他命反應，警方所採擷毒品，是否就是你被查獲該包毒品無誤？警方測試秤重過程你是否都在現場，並親眼見警方採證過程？）是的，我有在場並看見過程；（你持有該包安非他命是作何用途？）我是幫一個綽號叫蟾蜍朋友，因他沒有車子去買毒品，才叫我幫他去買；（為何知道是要去交易毒品還要前往？蟾蜍為何未一同前往？）因蟾蜍說他還有另外買主，所以沒有一同前往，我也是因蟾蜍欠我三萬三千元，心想幫他拿回毒品，他再轉賣出去，就可還我錢；（你共交給甲○○購毒金額多少？於何處？）我是在西門路和府前路口，我的車上交給甲○○新台幣3萬3000元，但甲○○交給我的毒品總金額是3萬3500元；（你所持安非他命是向何人？於何時地購買？價值多少？）就是93年9月17日1時許，在台南市○○路與府前路口，向甲○○以新台幣3萬3500元購得安非他命一包，當時言明重量是一兩，就是我被警方查獲該包毒品；（你如何與甲○○約定交易毒品？使用何電話與其聯絡？）我是在93年09月17日零時44分許，以我的手機0000000000號撥打0000000000號給綽號王姐的甲○○，先約在金華路林肯附近，王姐再更改至台南市○○路與西門路路口，其間我與她用這支電話通過三至四次電話；（你於中國信託銀行是有無提款給甲○○？你交給甲○○購毒金額一共多少？）我有提款，但因提款機有跨行提款限制，未領到錢，所以我交給甲○○的金額是3萬3000元，還欠她500元；（警方於甲○○身上起獲毒品交易所得新台幣3萬3000元，
32張千元券，及2張500元券是否就是你交給甲○○購毒金額？）是的；（你與甲○○交易毒品時有無他人在場？）沒有；（你有無販賣毒品予甲○○？）沒有；（你有無於93年
09月17日1時許，在台南市○○路與府前路口，拿包毒品給甲○○試用？）沒有等語（詳六分局警卷06至10頁）。由上開證人丁○○於警訊供述，足見證人丁○○於經警查獲案發日，在警局時即堅指被告甲○○，於案發日係以3萬3500元販賣安非他命給證人丁○○等情。
⒉又證人丁○○於偵查中供稱：（93年9月17日凌晨1點10分許
，在台南市○○路○○號前，警察在盤檢時，你是否在場？）是；（當時從你口袋查獲毒品安非他命一包？）是；（那包毒品來源？）向甲○○買的，交易金額是3萬3500元，我已經將3萬3000元交給甲○○，安非他命已經放在我的口袋，我還要領500元給她，所以我到附近中國信託商業銀行的提款機要提款，因為是跨行交易，沒有領到錢，我走出來時，發現甲○○已經被警攔下；（與甲○○是第幾次交易？）是第一次交易；（你們怎麼約的？）是她先打電話給我約地點，中間不斷更改地點，最後約在西門路和府前路交叉口，她頭載安全帽，進入我車子，隨後我就去領錢；（甲○○是如何過去的？）她是騎機車過去的；（你是如何過去？）我是開車；（她為何會有你的電話？）第一次是我先打過去的；（這包毒品安非他命，甲○○是在哪裏交給你的？）就在西門路與府前路的交叉口，在我的車上將毒品交給我，我把3萬3000元給她；（這3萬3000元，你是從哪個帳戶提領出來的？）是綽號蟾蜍拿給我的；（他為何要拿3萬3000元給你？）因為他沒有車，請我過去跟甲○○買毒品；（你在中國信託提款，為何領不到款？）我是用大眾的現金卡去提款，第1次是按2000元，第2次是按1000元，可是都沒有成功，單據還在我身上；（你確定3萬3000元是在甲○○身上？）我確定，且這3萬3000元，有32張是千元大鈔，另外2張是500元；（為何你要幫蟾蜍的男子拿安非他命？）因為他之前就有欠我錢，他跟我說，有很多買主在等他，我想說，幫他拿了安非他命，他轉手之後賣了錢，就可以還我錢了；（綽號蟾蜍何時打電話給你，請你幫他去拿安非他命？）93年09月17日凌晨12點多；（綽號蟾蜍在電話中如何向你表示？）他跟我說，請我過去跟王姐拿毒品，因他沒有車，沒辦法過去，且有部分買主當時跟他在一起，他沒辦法離開等語（詳9663號偵查卷22至25頁）。由證人丁○○偵查中供述，可知證人丁○○於偵查中所供，核與警詢供述一致。
⒊另證人丁○○亦於偵查中以證人身分結稱：（為何今日凌晨
1時10分，為警查獲身上持有一包安非他命？）被查獲時，是我自中國信託領錢，但領不到錢後，走出時，甲○○已被警察查獲，我本來要領500元給甲○○，之前我已交3萬3000元給她，但不足500元；（為何要交3萬3000元給甲○○？）為向她購買安非他命；（安非他命價格多少？）3萬3500元；（本次向 王女 買毒品經過？）9月16日晚上12點多，用我0000000000號手機，撥打王女0000000000號手機，和王女約在金華路加油站見面，後來王女以她手機，一直打電話給我更改地點，最後改在台南市○○路與西門路口；（在何交易毒品？）在台南市○○路與府前路口，她上我的車，在車上把毒品給我，我把錢交給她；（向王女買過幾次毒品？）這是第一次；（既是第一次如何得知王女在販賣安非他命？）因蟾蜍均這樣與她聯絡；（蟾蜍為何人？）蟾蜍是我朋友，是他請我幫他向王女購買毒品的，蟾蜍可能因買主在他那兒，沒辦法親自出面買；（3萬3000元是何人所有？）蟾蜍的；（蟾蜍要向王女買毒品，為何交給你的錢會少500元？）蟾蜍交給我時說是3萬4000元，我在點錢時，王女一直打我手機催促，所以金額有誤差等語（詳9663號偵查卷12頁背面至14頁）。又證人丁○○於本院上訴審以證人身分結稱：現金三萬三千元係我拿給被告的，被查扣第二級毒品，則是我拿錢給被告，被告交給我的，當天所以要領錢，是因我向被告買毒的錢不夠，毒品是受人所託去購買，不是自己要施用，至受託去買毒品，何以要去領錢，係因為我想說，錢應該會還我，當時我汽車慢慢開，是怕開太快，被告跟不上，被告跟在我車後面，是因我錢不夠給被告，所以被告她才尾隨在我車後去領錢等語（詳上訴卷225至229頁）。由證人丁○○具結後證言觀之，證人丁○○於經偵查中及本院審理時，經告知具結義務及偽證處罰，並命具結後，仍指證被告甲○○有販賣安非他命犯行，益證證人丁○○供述可信性。
⒋基上，證人丁○○指訴向被告甲○○，購買毒品安非他命，
無論地點、價額、數量等情，均屬明確，且其所為不利於被告指證，語意堅決，態度肯定。另觀其指證向被告購買海洛因情節，係屬明確毒品販賣交易類型，符合經驗法則及論理法則。再者被告甲○○自承，其與丁○○間，並無重大恩怨糾葛（詳原審卷25頁），證人丁○○無懷怨誣陷被告可能。
是證人丁○○證言，應屬可採，而得採為被告不利認定。
㈡次查，本件警方查獲被告販賣毒品海洛因經過，據查獲警員
乙○○於偵查中結稱：（本件查獲王女販毒經過？）我們是在金華路與尊王路，發現王女騎SY8-318號機車，四處張望，並一邊以手機與人聯絡，經我們在該處，等候約五分鐘，見王女或接或打電話後，她就沿尊王路直走，再轉夏林路，在夏林路及永華路口迴轉後，即右轉進入巷子，再接西門路，最後在西門路及府前路口圓環旁停下，並將機車停在騎樓下，頭載安全帽，走進另一男嫌紅色小客車內；（王女走進小客車後做何事？）沒見到她在車內做何事，但看見到她從車內走出時，手上有持一個盒裝小孩射飛鏢鏢靶，因盒子一面是透明的，所以我知道是何物；然後該男嫌就開車沿西門路，南向北以時速30公里前進，王女則騎機車尾隨在後，至台南市○○路右轉，然後男嫌將車子，停在台南市○○路○○號中國信託前，我們將車停在7、80公尺外觀察，王女也將機車停在小客車後，然後我們看見男嫌走入中國信託，我們就上前盤問王女，問她車子停在別人後面，是不是要偷車，繼而對她盤查，男嫌自中國信託出來後，王女在被盤查時聲稱不是要偷車，並稱她認識男嫌，丁○○出來後，我們盤問他是否認識甲○○，王女在一旁急著說我們認識，我們是將二人隔開盤查，王女經盤查後很不情願打開皮包給我們看，裏面有包安非他命，並自口袋拿出一疊現金，然後男嫌在盤查時，一再以交槍給錢等條件，要求我放他走，經我拒絕後，男嫌自己則說，以我身上的量，你們不會相信是單純持有，我立刻查覺他指的可能是毒品，就告知他，依毒品危害防制條例，供出毒品來源，因而破獲得以減免刑責，他想一分鐘後，就主動取出毒品給我，我要求他把身上東西，全部給我看，發現除毒品外，男嫌身上只剩現金200多元及二張中國信託櫃員機明細表，並告知我們毒品是向王女買的，此時我們支援警力已到，我請支援同仁，將王女現金點清扣下；（為何會覺得王女邊拿手機講話，邊東張西望可疑，而尾隨調查？）我一個月破獲毒品案件1、20件，靠得不是線民佈綫，而是靠注意轄區有無行跡可疑者，再尾隨注意後續行蹤，伺機破獲，但我一定注意遵守法定程序等語（詳9663號偵查卷14頁背面至16頁）。即本案警方查獲被告販賣毒品安非他命經過，係警員在巡邏時偶遇形跡可疑被告，而經跟蹤被告，後續發現被告與證人丁○○間有異常舉止，經攔檢盤查後，而查獲雙方交易毒品及交易毒品安非他命。按目前社會上，非法販賣毒品型態不一，有所謂大盤、中盤、小盤之販賣者，亦有屬偶發性零星交易者，在前者情形（即大、中、小盤），經深入查證，如機會掌握得宜，或可查獲與非法販賣毒品有關販賣工具（如電子秤、帳冊、分裝袋），或多數知情或購買者之證詞，以作為法院判決認定依據，然在後者情形（即偶發性零星交易），因該零星交易行為，在性質上本無須使用任何販賣工具，更無須記載帳冊，且交易時間短暫（僅數秒時間），交易方法，簡單隱密（在不易為人注意場所，一手交錢一手交貨），交易對象單純（買方僅一人），交易時未必有他人在場知悉其事，亦無所謂犯罪被害人，如非事後，依購買者供出來源，作為認定事實之主要依據，否則僅能由警方偶遇交易過程，或事先獲知情報而埋伏，而於交易現場當場查獲，本件被告甲○○販賣安非他命予證人丁○○之犯罪型態，即屬警方偶遇交易過程而破獲型態，為一般查獲販賣毒品犯行典型破案過程。
㈢再查依卷附被告所持用0000000000號行動電話通聯紀錄觀之
。證人丁○○證言，證人丁○○證述於案發日，係先以其所持用0000000000號行動電話，撥打上揭被告所持用0000000000號行動電話，且伊先與被告約在台南市○○路加油站見面，後來被告以手機，一直打電話給伊更改地點，才改到台南市○○路與府平路口，且因綽號蟾蜍男子，交給伊購買安非他命款項時，被告一直打伊手機催促，所以伊所攜帶購買毒品款項才會不符等語。查上開通聯紀錄，被告所持用0000000000號行動電話與丁○○所持用0000000000號行動電話間通聯，分別於93年09月16日晚間10時45分45秒，由丁○○所持門號，撥打至被告所持門號及93年09月16日晚間11時04分38秒，案發日即93年09月17日凌晨零時16分52秒、零時18分34秒、零時27分43秒、零時29分26秒、零時36分29秒、零時38分14秒等，由被告所持門號，撥打至丁○○所持門號。觀諸上開通聯紀錄，本件毒品交易前，證人丁○○與被告間通聯情形，係先由證人丁○○撥電話給被告後，其後均係由被告主動撥打多通電話給證人丁○○，此與證人丁○○前開所述毒品交易情形一致，益證證人丁○○指訴，其向被告購買毒品安非他命之證言，與實情相符，堪以採信。
㈣至於被告甲○○辯稱，案發日，係伊要向丁○○購買毒品安非他命，並非伊要賣毒品給丁○○云云，惟查：
⒈本件被告雖辯稱，案發日，係伊要向丁○○購買安非他命，
因伊看成色不太好，所以丁○○才叫伊拿小塊回去試試，因此才會在伊身上查獲一小包安非他命云云。然一般慣常施用毒品者，因施用毒品花費龐大，多處於購毒資金缺乏情形，且因販毒者，甚少讓購買毒品者賒帳，並均要求以現金交易，故吸毒者平時即常多方籌措資金，以購買毒品，甚少有吸毒者有充分資金，購買大量毒品儲存，以供施用，甚至大部分吸毒者多在毒癮發作後，在需求毒品甚急狀況下，始緊急聯絡販毒者，以購買毒品。被告於原審既稱，係他人出資10000元，伊與他人合資3萬3000元，向丁○○購買毒品施用，其中20000元係伊所出資，係伊丈夫交給伊要繳電費用，3000元是伊零用錢云云。是依被告辯稱，其既一次出資2萬3000元，以購買安非他命施用，顯見被告所購買，用以施用安非他命數量龐大，堪認被告已受毒癮甚深，且其施用安非他命次數應屬頻繁，再佐以被告自稱，購買毒品資金來源，僅其中3000元是其零用金，另20,000元則係從其丈夫所交付，欲作為支付電費用，可見被告購毒大部分資金，均非手頭閒錢，倘如被告所辯，被告應於購買安非他命時，應係處於亟需毒品解癮情況下，否則豈會將作為電費用款項，挪用購買毒品？於此情形下，被告看見丁○○攜有大量安非他命前來交易，焉有抗拒毒品誘惑，而主動停止交易之理！即便如被告所辯，伊係見毒品成色不對，而不願購買。衡諸常情，被告既於交易當時，因販毒者所攜毒品成色有異，而當場停止交易，顯見被告對販毒者，即證人丁○○具有不信任情事，則其自應當面測試毒品純度為是，被告竟僅攜一包回去試驗，又怎能確保證人丁○○下次所提供者，係屬同一批毒品？況被告如見毒品成色不對，且當場測試純度又有困難，其於需要毒品甚急情況下，理應購買一部分毒品解癮，而非僅攜回一小包供測試，顯見被告所辯，有悖常理。另扣案毒品安非他命，經送刑事警察局鑑驗結果，含有安非他命純度約百分之93‧1，有刑事警局93年10月21日刑鑑字第0930199815號鑑驗通知書在卷可稽（詳9663號偵查卷69頁），由扣案安非他命係高純度，與被告所稱扣案毒品成色不足，大相逕庭，足證被告所辯不實。
⒉另案發日，被告與證人丁○○於台南市○○路與西門路口交
易後情形，據查獲本件警員乙○○於原審證述：伊看到被告自丁○○所駕駛車輛下車後，即騎駛機車尾隨丁○○所駕駛車輛，丁○○當時駕車時速，不超過30公里，且是行駛在外車道，且丁○○所駕駛車輛減速，被告所騎駛機車，也就跟著減速等語。參酌案發時係凌晨01時許，正值深夜，係道路行人與車輛稀少時刻。證人丁○○駕駛車輛後，竟迥異於一般行車情事及動線，於外車道以時速30公里速度前進，且被告亦駕駛機車，尾隨丁○○所駕駛車輛，並於證人丁○○所駕駛車輛，僅時速30公里情形下，於其減速時同為減速情狀，以此觀之，被告與證人丁○○於台南市○○路與府平路口分手後，顯係證人丁○○駕車指引被告所駛機車，前往查獲地即台南市○○路「中國信託商業銀行」前，故查獲日，倘如被告所辯，係因向丁○○所購毒品因成色不足，而停止交易，自應於停止交易後，雙方隨即分道揚鑣為是。被告豈有又駕駛機車，尾隨證人丁○○車輛至「中國信託商業銀行」門前？再者，倘如被告所辯，係證人丁○○出售毒品予伊，則證人丁○○在雙方已無法達成交易情況下，何以不立即驅車離開，反而放慢車速，俾被告能騎機車尾隨？顯見證人丁○○證述，係因伊向被告購買毒品，款項不足，乃引領被告至銀行提款機處，提領款項，擬交付不足款項給被告等情，與事實相符。
⒊況被告與證人丁○○，同遭警方查獲時，證人丁○○於尚未
見到警方查扣被告身上所攜帶款項時，即已向警方表明被告身上所攜帶現款，共3萬3000元，且其紙鈔組合為32張千元紙鈔及2張500元紙鈔等情，業據證人丁○○於原審證稱：警員在中國信託前查獲伊時，問伊說拿什麼跟甲○○買，伊就說32張1000元，2張500等語（詳原審卷241頁）。證人乙○○於原審亦證稱：（丁○○有無告訴你，交給甲○○多少錢？）他講價錢後，我們才去看甲○○的錢符不符合；（何時講的？）他把毒品拿出來，我們問他毒品向何人買的，他剛開始不想講，考慮了一下子以後，就用眼神暗示跟甲○○買的，我跟他確認後，我就問他說，你跟甲○○是買多少錢；（他跟你講用多少錢買的？）3萬3000元；（3萬3000元的類型他有無跟你講？）有，他那時候就跟我說，裡面有2張500元；（這時候你們才去確認甲○○的錢是否相符？）是的等語（詳原審卷247頁）。由證人丁○○尚未見警方盤點被告身上所扣得現金時，丁○○即已告知警員，被告身上所攜款項數量，為3萬3000元及該款項係由32張千元紙鈔及2張500元紙鈔所組成，足見被告所辯，與事實不符。蓋如真係因被告見證人丁○○所攜帶安非他命成色不對，被告因而表示不願購買而停止交易，證人丁○○自無機會，得知被告身上所攜帶款項組成方式。故由證人丁○○知悉被告身上所攜款項組成方式觀之，顯見上開3萬3000元，係由證人丁○○交付予被告，用以向被告購買毒品安非他命款項，應可確認。
⒋再由被告與證人丁○○間，於交易毒品前通聯紀錄，係於案
發前晚，即93年09月16日晚上10時45分45秒，先由丁○○以所持門號撥打至被告所持門號。如依被告所述，係伊與他人合資要要向丁○○購買毒品，理應由被告主動向丁○○聯繫，以購買毒品為是，且一般毒品交易，販毒者唯恐遭警方查緝販毒行為，多行事低調，更不曾見有販毒者，主動向施用毒品者兜售。而依通聯紀錄顯示，本件係證人丁○○先主動與被告聯繫方式。依一般典型毒品交易，顯見證人丁○○應為購買毒品者，被告則係販賣毒品者。更加證明證人丁○○指訴，有向被告購買毒品證言，應屬有據。
⒌基上，被告所辯於案發日，係其向丁○○購買毒品情，多所
矛盾，顯見被告所辯，係為脫免刑責所杜構，殊不足採。至證人丁○○於為警查獲後，歷經檢察官偵查、一審及上訴審程序，始終均供稱，係受綽號「蟾蜍」之託，而前往向被告購買毒品。經本院依證人丁○○所述0000-00000號行動電話查詢結果，雖未能傳喚該電話使用人到場作證。然本院確已依該行動電話查得其人，則顯見證人丁○○非虛構其人（詳上訴卷77-78頁）。兼以本件係由證人丁○○直接向被告購買毒品，而在毒品交易結束後，為警當場查獲被告持有販毒所得3萬3000元，證人丁○○則持有所購得毒品，已如前述。則本件委託證人丁○○購買毒品之「蟾蜍」有無到場，自不影響被告販賣毒品犯行之認定。
⒍至於被告於上訴審請求傳喚證人戊○○到場作證，待證事實
為被告係向證人丁○○購買毒品云云。經本院提訊證人戊○○於本院上訴審供稱：伊聽男友丙○○說，93年09月17日凌晨，被告要去向證人丁○○購買安非他命，伊亦曾見過被告在台南市○○路向證人丁○○購買毒品，但時間已不記得了云云（詳上訴卷174至175頁）。查證人戊○○於本院上訴審之供述，既然證人戊○○係自男友丙○○處，聽聞被告要去向證人丁○○購買毒品，則此部分供述，核屬傳聞證據，而不具證據能力，自不得作為本件判斷依據。而證人戊○○又供稱，曾見過被告向證人丁○○購買過毒品云云。查本件被告係販毒給證人丁○○，至被告有無向證人丁○○購買毒品，顯係另一問題，難認與本件有何影響。何況證人戊○○，僅能信口供稱，有見過被告向丁○○在台南市○○路購買過毒品，然究係於何時如何交易，均付諸缺如，證人戊○○所為供述，自難信實。是本件證人戊○○於本院所為供述，尚難執為有利被告之認定，併此敘明。
㈤另證人丁○○於案發日即93年9月17日凌晨1時10分許，在臺
南市○○路「中國信託商業銀行」前，經警扣得向被告購買白色結晶體一包（含袋毛重48‧27公克、淨重36‧67公克，取0‧05公克鑑驗，餘淨重36‧62公克），業據證人丁○○、乙○○供明在卷，而扣案白色結晶體一包，經送刑事警察局鑑驗結果，檢出第二級毒品安非他命成分，其純度約為百分之93‧1等情，有刑事警察局93年10月21日刑鑑字0000000000號鑑驗通知書在卷可稽（詳9663號偵查卷69頁），且於上開時地，在被告身上扣得白色結晶體一包（含袋毛重0‧7公克），經台南市警察局第六分局，依聯勤二○四廠製造毒品檢驗盒試劑初步檢驗結果，呈安非他命反應，有檢驗報告單在卷可憑（詳第六分局警卷15頁）。益見被告所出售者，確為第二級毒品安非他命無疑。
㈥又非法販賣安非他命，係政府嚴予查緝違法行為，非可公然
為之，且不論是瓶裝或紙包安非他命，均可任意分裝或增減份量，而每次買賣價量，亦隨時依雙方關係深淺、當時資力、需求程度及對行情認知等，機動調整，因此販賣利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難察得實情。職是，縱未確切查得販賣賺取實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。且安非他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑危險，平白無端義務為該買賣工作，是販入價格，必較售出價格低廉，而從中賺取買賣差價牟利意圖及事實，應屬合理認定；被告雖否認有販賣毒品，證人丁○○於警偵訊及本院亦僅供陳，其向被告所購買安非他命價格，為3萬3500元（實際僅交付3萬3000元即為警所查獲），使本院無從確認被告販賣所得利潤。然以本件而言，被告與證人丁○○間，非至交故親，苟無利得，豈會甘冒重刑風險，與之相約交易毒品，故被告有販賣圖利之意圖，甚為明顯。
㈦綜上事證，相互參核，足證被告所辯，均事後卸責之詞，不足採信。基上，本件事證明確，被告犯行，堪以認定。
三、查被告甲○○販賣第二級毒品安非他命行為，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第2級毒品罪。其販賣毒品前後，持有毒品低度行為，為販賣高度行為所吸收，不另論罪。
四、原判決以被告甲○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠本件原判決以被告同意證人丁○○於警偵訊供述作為證據，而依刑事訴訟法第159條之5規定，認丁○○偵查中供述亦有證據能力。然依同法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本件依原判決所述，證人丁○○於偵查中依法具結後，所為供述，並無顯有不可信之情況，則依法證人丁○○於偵查中供述，即具有證據能力，自無須依同法第159條之5規定，經由被告同意，而取得證據能力，原判決此部分適用法則，尚有未當。㈡又扣案毒品，原判決認定係由證人丁○○向被告購買取得，則扣案毒品已由證人丁○○取得所有權，除毒品部分，依法不問屬於犯人與否，均應予沒收併銷燬外，其餘二個毒品外包裝部分，其中一個係屬證人丁○○其所持有毒品之包裝袋，非屬被告所有，此部分依毒品危害防制條例第19條及刑法第38條規定，自不得宣告沒收，原判決併於被告罪名項下，一併宣告沒收，自有未洽。檢察官上訴意旨，指摘及此，為有理由。至被告上訴意旨，仍執陳詞，否認販毒犯行，依上所述，固無理由。然原判決既有檢察官所指上開違誤，原判決自應予撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、品性、智識程度，為謀私利，販賣毒品安非他命，而不知悔改，嚴重戕害國民身心健康，對社會風俗及安寧秩序損害非輕；併參酌被告販賣第二級毒品次數、數量及所得不法利益，及被告販賣第二級毒品安非他命，尚非屬於大盤規模，然被告於犯後飾詞矯飾，毫無悔意之犯後態度等一切情狀，爰量處有期徒刑九年，以資懲儆。至檢察官上訴意旨，指被告所販賣毒品淨重36‧67公克，數量非小，且犯後否認犯行，原判決僅判處有期徒刑九年，而指摘原判決量刑過輕云云。依上所述，本院認本件被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為七年以上有期徒刑，原判決已審酌被告販毒次數、數量及所得不法利益，暨被告犯後否認犯行之犯後態度，而量處被告有期徒刑九年，本院認原判決所為量刑符合罪刑相當原則，檢察官上訴意旨，指摘原判決量刑過輕，自無理由，併此敘明。
五、至扣案二包結晶體經檢驗結果，係安非他命，其中一包安非他命淨重36‧67公克，取0‧05公克鑑驗用罄，僅餘36‧62公克，另外一包安非他命含袋毛重0‧7公克，均屬毒品危害防制條例第2條所列第2級毒品，已如前述，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，均予以宣告沒收併銷燬之。又扣案毒品安非他命外包裝二個，其中由被告所持有一個，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，顯係供販賣毒品所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收之（最高法院88年台上字5033號判決參照），檢察官上訴意旨，指本件外包裝與毒品已無法析離，應與毒品視為一體，併依毒品危害防制條例第18條第1項規定，予以宣告沒收併銷燬之，依上所述，為無理由。至證人丁○○所持有毒品外包裝一個，係其向被告購買毒品後，用以包裝毒品所用，已非被告所有，自不符毒品危害防制條例第19條及刑法第38條規定，而不得於被告罪名項下宣告沒收。另按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其因犯罪所得之物，沒收之。所稱因犯罪所得，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳諭知（最高法院89年台上字第3434號、93年台上字第5418號判決參照）。本件被告雖以3萬3500元，販賣安非他命予證人丁○○，然因證人丁○○所攜款項不足，致其中500元尚未支付，已如前述，故本件被告販賣安非他命犯行，實際所得款項為3萬3000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之；另扣案0000-000000號行動電話（含行動電話用戶識別SIM卡1張）一具，既係被告甲○○持以聯絡證人丁○○販賣毒品所用，已如前述，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。另按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收，如全部或一部無法沒收時追徵其價額，或以其財產抵償之，必須無法沒收之財物，始有追徵其價額，或以其財產抵償問題，如該等財物已經扣案，僅宣告沒收即為已足，無追徵價額或以財產抵償之必要（最高法院93年台上字5468號判決參照）。上開款項及行動電話既均扣案，爰於主文併予諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項、第十九條第一項，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中華民國94年5月19日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官吳永宋法官董武全以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並應於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數提出繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許美惠中華民國94年5月19日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。