裁判字號：臺灣宜蘭地方法院99年訴緝字第17號刑事判決
裁判日期：民國100年01月31日
裁判案由：違反懲治走私條例等
臺灣宜蘭地方法院刑事判決99年度訴緝字第17號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告江阿生指定辯護人本院公設辯護人黃之中上列被告因違反懲治走私條例等案件，經檢察官提起公訴（85年度偵字第3958號），本院判決如下：
主文江阿生共同非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑柒年。
犯罪事實
一、江阿生於民國00年間，在大陸地區福州市，經由 陳聰海 （另案審結）介紹而結識 吳有義 （業經判罪確定），渠等見當時國內查緝非法販賣、吸用化學合成麻醉藥品甲基安非他命（現為第二級毒品，起訴書誤為安非他命）頗具成效，致甲基安非他命之市價上揚，乃共謀走私甲基安非他命入境販賣牟利。由吳有義先於85年7月間某日，向 王志漢 （業經判罪確定）以新台幣（下同）四十萬元購買其所有九.一０噸之「金漁春號」漁船，惟為避人耳目未辦理所有權移轉登記，並於同年8月間，說服王志漢以該艘漁船作為走私甲基安非他命之工具，由王志漢擔任船長，而由陳聰海充作船員，參與走私事宜，又邀 王吉義 （業經判罪確定）準備接應事宜，另方面江阿生則陸續與其妻 江陳 和子（業經判罪確定）以國際電話聯繫，命其妻 江陳和子 籌集款項，以為購買甲基安非他命之資本，並尋覓買主以販售牟利。旋於同年8月下旬某日，江阿生、吳有義、江陳和子、王志漢、陳聰海與王吉義共6人，基於共同之犯意聯絡，開始實施先前所擬定之走私及販賣甲基安非他命之計畫，吳有義攜帶欲購買甲基安非他命之款項約一百萬元，先於同年8月31日搭乘不詳之漁船至大陸地區與江阿生會合，以每公斤10萬元之代價向江阿生購得甲基安非他命約10公斤，江阿生並以約4公斤甲基安非他命給予吳有義充抵「金漁春號」漁船載運江阿生所有約11公斤甲基安非他命之運費，是吳有義所持之部分共計約14公斤，吳有義與江阿生二人將共約25公斤之甲基安非他命（其中吳有義持有部分為約14公斤，餘約11公斤為江阿生持有）裝載於不詳之漁船內，準備將上開甲基安非他命轉運回國，吳有義打算入境後將其持有部分以每公斤40萬元出售圖利。江陳和子則於9月中旬在宜蘭縣宜蘭市宜蘭信用合作社二次匯款共五十萬元至大陸地區予江阿生，且積極在國內尋找買主，吳有義並與王志漢、陳聰海約定每走私1公斤甲基安非他命之代價為6萬元，由其二人各得3萬元，另準備1公斤甲基安非他命贈與其二人，其間渠等均以暗語藉國際電話相互聯絡相關事宜。迨至同年10月3日下午1時50分許，王志漢、陳聰海駕駛「金漁春號」漁船，從宜蘭南方澳漁港報關假稱出海作業，至10月4日上午6時許，到公海東經120度30分、北緯25度30分之約定地點，江阿生、吳有義則共乘前述不詳之大陸漁船其上裝載25公斤甲基安非他命前來會合並交付上開走私物品，「金漁春號」漁船隨即返航回台灣地區預定在基隆八斗子漁港上岸，而王吉義則依照吳有義之指示，於同日下午4、5時之間，駕駛車號00－0000號自用小客車至基隆八斗子漁港區準備接貨並保管之，俟吳有義日後入境再分配之，王吉義駕駛上開車輛在基隆八斗子漁港附近不斷繞行，同日下午9時許確認無問題後，始通知「金漁春號」漁船入港。然宜蘭縣警察局已接獲具體線報，報請檢察官率警於同日下午9時30分許「金漁春號」漁船進港時，在基隆八斗子漁港內當場逮補王志漢、陳聰海、王吉義等人，並在船首密艙內扣得甲基安非他命共25包，毛重24.825公斤（淨重24.450公斤）。
二、案經宜蘭縣警察局移送台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查就證人江陳和子、吳有義、王志漢、陳聰海、王吉義於警詢之陳述，均屬於被告江阿生以外之人於審判外之陳述，被告江阿生及其辯護人並已否認上開陳述之證據能力，復無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，依上開法條規定，上開證人之警詢陳述，應認無證據能力。另證人江陳和子、吳有義、王志漢、陳聰海、王吉義於偵查中之陳述，係以被告身分在檢察官面前所為之陳述，並非以證人之身分作證，雖未具結，惟無顯不可信之情形，應認有證據能力。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件以下所引被告以外之人，除上開理由欄壹一所述外，其於審判外之書面或言詞陳述，被告於審判程序均同意作為證據，本院審酌上開書面及言詞陳述作成時之情況，認適宜作為證據使用，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告江阿生否認有前揭共同非法輸入、販賣、走私化學合成麻醉藥品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊並不認識吳有義、陳聰海、王吉義、王志漢等人，85年間因避債前往大陸，其妻江陳和子雖曾於85年8月下旬將生活費匯款予伊，但與甲基安非他命無涉云云。惟查，上揭犯罪事實，業據被告吳有義於本院審理時坦承：江阿生是約85年間由陳聰海在大陸福州介紹伊認識的，伊不確定船是何時購買的，應該是85年間6、7月前後買的，在8月底前幾天，伊與王志漢說好用買的船來走私甲基安非他命，在買船後去大陸前，約同年8月左右與陳聰海說好擔任船長做走私甲基安非他命之工作，在伊去大陸之前幾天有向「阿弟」王吉義提及走私東西，要其擔任接貨工作，伊是於85年8月31日搭漁船去大陸，身上帶有新台幣壹佰萬元，是準備用來買甲基安非他命的，伊到大陸後即立刻與江阿生聯絡，伊是以1公斤10萬元之代價向江阿生購買甲基安非他命，江阿生先把甲基安非他命包好，叫人拿去船上放好，離大陸前， 伊有 與江阿生會合，伊帶約
13、14公斤左右，其餘是江阿生的，原本一百萬只能買10公斤，因伊用船載，江阿生要付伊工錢，所以用4公斤甲基安非他命來抵工錢，所以伊帶的是14公斤等語。（參見本院89訴緝第6號影卷第59頁背面至60頁背面筆錄）核與共犯即證人王志漢於偵查中供稱：85年8月間吳有義來找伊，勉強伊到大陸走私甲基安非他命，10月3日下午2時半，伊與陳聰海出海至公海上與一艘大陸機帆船會合，吳有義及江阿生一起將24包甲基安非他命交給伊，另贈送一包給伊與陳聰海平分，叫伊運回八斗子漁港交給王吉義，酬勞是每包抽6萬元，伊與陳聰海平分，海上交貨時江阿生與吳有義都在大陸船上，他們將貨交給伊等語（參見85偵3827號影卷第30頁及背面筆錄、同卷第77頁背面及78頁筆錄）、本院審理中供稱：金漁春號是吳有義以40萬元向伊購買，尚未過戶，是吳有義請伊運送甲基安非他命，代價是一公斤6萬元，伊與陳聰海各一半，一共運25包，1包約1公斤，是江阿生與吳有義以大陸船與伊會合並交貨由伊等帶回，要伊將貨在八斗子漁港交給王吉義，其中一小包應該是給伊與陳聰海平分，85年10月4日在公海會合對方是大陸人，吳有義與江阿生也在其中等語（參見本院85訴491號影卷16至20頁筆錄及110至115頁筆錄）；共犯即證人陳聰海於偵查中供稱：伊是負責運送貨給王吉義，貨主是吳有義及江阿生等語（參見85偵3827號影卷30至31頁背面筆錄）、本院審理中供稱：王志漢是船長、伊為船員，王吉義在基隆接運，85年10月3日下午2時30分，伊與王志漢二人駕駛金漁春號漁船，由南方澳出海，10月4日下午6時許到公海，由大陸漁船將25包甲基安非他命接駁上船，大陸漁船上其中一人是江阿生，一人是吳有義，共25包甲基安非他命，其中24包伊與王志漢每包各得3萬元代價，另一包是送給伊與王志漢等語（本院85訴491號影卷第84至87頁及第110至115頁筆錄）、於本院99年12月23日審理中結證稱：伊在偵查中陳述該次走私甲基安非他命貨主是吳有義及江阿生是實在的，該批甲基安非他命運回台灣後，有說要分1公斤給伊與王志漢，是打算載到基隆八斗子漁港上岸後，交給王吉義，伊在公海東經120度30分、北緯25度30分之約定地點，與一台機漁船載有本案25公斤之甲基安非他命會合等語（參見本院99訴緝17號卷第96、99頁筆錄）；證人王吉義於偵查中供稱：是吳有義叫伊去八斗子漁港接應金漁春號漁船載運之甲基安非他命等語（參見85偵3827號影卷第28背面至30頁筆錄）、於本院審理中供稱：吳有義要出港時伊就知道要走私甲基安非他命，吳有義是當著伊的面講的，王志漢是船長、陳聰海是船員等語（參見本院85訴491號影卷16至20頁、第45至47頁筆錄、第110至115頁筆錄）；證人江陳和子於偵查中供稱：伊於85年9月中旬匯錢給江阿生，分2次匯錢結江阿生，共50萬元，伊才知道江阿生要走私甲基安非他命，伊在警詢時確實有稱江阿生在電話中有告訴伊這次走私甲基安非他命，貨（指安非他命）是江阿生與吳有義買的等語（參見85偵3827號影卷第32頁、74頁-74背面筆錄），均相互符合。至證人江陳和子於本院審理中證稱：伊匯款給江阿生是因江阿生積欠人家錢，人家向江阿生討債，江阿生始叫伊匯錢，江阿生並未向伊說準備用漁船走私甲基安非他命云云；證人吳有義於本院審理中證稱：走私進來的甲基安非他命都是伊購買載運回臺灣的，伊是否向江阿生以一百萬元購買１０公斤的甲基安非他命伊已忘記云云；證人陳聰海於本院審理中證稱：伊並不認識江阿生云云，核與其等前於偵查中及本院審理時證述之情節均迴異，顯均屬事後迴護被告江阿生之詞，均無足採。此外「金漁春號」漁船確於85年年10月3日下午1時50分自宜蘭縣蘇澳鎮南方澳漁港出海，並有漁船進出港申請書（註明船長王志漢，輪機長陳聰海）、機漁船（含船員）進出港檢查表各乙份在卷可稽（參見85偵3827號影卷第21至22頁）；另有警方對江陳和子住處實施通訊監察之被告與江陳和子談論匯款及走私甲基安非他命內容之電話譯文存卷可參（參見85偵3827號影卷第37-40頁通訊監察譯文）；而扣案之白色晶體25包毛重24.825公斤（淨重24.450公斤）經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均呈甲基安非他命之反應，抽樣檢驗之純度高達百分之九十一，此有該局85年10月18日刑鑑字第64128號鑑驗通知書乙份在卷足憑。（參見同上卷第７３頁背面）本件事證明確，被告否認犯行，辯稱伊並不認識吳有義、陳聰海、王吉義、王志漢等人，並未參與走私甲基安非他命云云，顯屬卸責之詞，不足採信，其犯行應堪予認定。
二、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公佈，於95年7月1日施行。依修正後之刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。該條係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，是於刑法修正施行後，應適用該條之規定，為「從舊從新」之比較。茲將本案關於新舊法比較適用之說明如下：
(一)、按甲基安非他命係具成癮性之化學合成麻醉藥品，並經行
政院衛生署79年10月90衛署藥字第904142號公告列入藥醉藥品管理條例第2條第4款及施行細則第8條所定「化學合成麻醉藥品」管理。被告江阿生非法輸入、販賣甲基安非他命之行為，本係違反修正前之麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款之罪。惟查被告行為後，原麻醉藥品管理條例已於88年6月2日總統令修正公布為管制藥品管理條例，並已廢除相關刑罰規定，而依87年5月20日總統令公布而於同年月22日生效之毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定，甲基安非他命係屬第二級毒品，依同條例第4條第2項規定，運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金（本條嗣經98年5月20日總統修正公布併科罰金部分提高為新臺幣壹仟元，並自公布後六個月施行），其刑度較修正前麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款所規定，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金之刑度為高，新舊法比較結果，應以修正前之麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款為最有利之法律，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前之麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款之罪名處斷。又被告行為時，「懲治走私條例公告物品項目及其數額」丁項之規定，自淪陷區私運物品進入本國自由地區，其所私運之物品，以管制物品論，而屬於甲項第四款之化學合成麻醉藥品類（現已修正為毒品危害防制條例所列毒品）不限數額。被告行為後懲治走私條例第2條第1項，歷經91年6月26日總統修正公布將罰金刑部分由得併科新臺幣二十萬元以下罰金，修正提高為得併科新臺幣三百萬元以下罰金。被告以營利為目的，自大陸地區販入化學合成麻醉藥品甲基安非他命私運進口來台灣地區，另係犯懲治走私條例第2條第1項之運送走私物品罪，比較該條項新舊法之規定，以被告行為時之舊法為有利於被告，依前揭說明，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前即被告行為時之懲治走私條例第2條第1項之運送走私物品罪。被告意圖營利販入化學合成麻醉藥品之輸入行為，為其販賣之階段行為，不另論罪。
(二)、修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為
者，皆為正犯。」，修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」。修正後刑法第28條規定之共同正犯，基於個人責任原則及法治國人權保障，限於直接從事構成犯罪事實之行為者（含共謀共同正犯），排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之類型，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，應以修正後之規定較有利於行為人，惟被告既係直接從事構成犯罪事實之行為，則修正前刑法第28條規定，對之亦無不利，依「從舊從輕」原則，適用修正前刑法第28條規定。
(三)、前揭修正前之麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款及
修正前懲治走私條例第2條第1項之罪，均定有罰金刑，而該罪罰金刑之下限，依修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如左：五、罰金，一元以上。」，換算成新台幣為3元，修正後刑法第33第5款規定為：「主刑之種類如下：五、罰金，新台幣一千元以上，以百元計算之。」，是依修正後刑法第33條第5款規定，就罰金刑之下限有所提高，是修正後之規定並未較有利於被告，應適用修正前之規定。
(四)、被告行為後刑法第55條已修正，雖仍保留想像競合犯之規
定，但已刪除牽連犯之規定，經比較新舊法之規定，對本件被告並無有利或不利，爰適用修正前刑法第55條之規定。
三、被告與吳有義、江陳和子、王志漢、陳聰海及王吉義等共六人，彼此間就前揭犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。其以一個走私行為同時觸犯修正前麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款之非法販賣麻醉藥品罪及修正前懲治走私條例第2條第1項之運送走私物品罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之非法販賣化學合成麻醉藥品罪處斷。爰審酌被告意圖營利，藉走私甲基安非他命牟取暴利之犯罪目的、手段，走私之數量高達近二十五公斤，嚴重危害國民健康及社會治安，及其犯後避居大陸地區十餘年，及其犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之甲基安非他命二十五包共毛重二十四點八二三公斤，淨重二十四點四四八公斤（均已扣除化驗中取二公克化驗而減損）雖為違禁物，惟業經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官執行沒收銷燬在案，業經本院調閱89年7月27日宜檢守執典字第397號處分命令屬實，爰不再宣告沒收，併予敘明。又被告行為後經檢察官提起公訴，經本院傳拘無著並發布通緝，迄99年8月21日始經內政部警政署航空警察局臺北分局緝獲，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第5條之規定，不得減刑，且被告所犯之罪屬該條例第3條第1項第7款之罪，依同條第2項之規定，亦不得減刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，88年6月2日修正公布前麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款，91年6月26日修正公布前懲治走私條例第2條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項，修正前刑法第28條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官張立言到庭執行職務中華民國100年1月31日
刑事第三庭審判長法官黃永勝
法官陳映佐法官鄭貽馨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官劉晨輝中華民國100年1月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
88年6月2日修正公布前麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
91年6月26日修正公布前懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。