臺灣橋頭地方法院113年度訴字第262號刑事判決

臺灣橋頭地方法院刑事判決　

113年度訴字第262號

公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告李意文

指定辯護人本院公設辯護人 李吟秋

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第15398號、第15904號、第15905號、第15988號、第16088號），本院判決如下：

　　主　文

Ａ０３犯附表一及附表二「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之拾貳罪，各處附表一及附表二「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。

　　事　實

一、Ａ０３明知海洛因、甲基安非他命分為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，依法不得持有、販賣及轉讓，其中甲基安非他命並為藥事法所規範之禁藥，未經許可不得非法轉讓，竟分別為下列犯行：

　㈠Ａ０３意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，分別於附表一編號1至4、6至10「交易時間（民國）、地點」欄所示之時間、地點，以附表一編號1至4、6至10「交易方式」欄所示之方式，分別販賣該欄所示之第一級毒品海洛因與附表一編號1至4、6至10「交易對象」欄所示之人。

　㈡Ａ０３意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表一編號5「交易時間（民國）、地點」欄所示之時間、地點，以該編號「交易方式」欄所示之方式，販賣該欄所示之第二級毒品甲基安非他命與附表一編號5「交易對象」欄所示之人。

　㈢Ａ０３基於轉讓第一級毒品之犯意，於附表二編號1「轉讓時間（民國）、地點」欄所示之時間、地點，以該編號「轉讓方式」欄所示之方式，轉讓該欄所示之第一級毒品海洛因與附表二編號1「轉讓對象」欄所示之人。

　㈣Ａ０３基於轉讓禁藥之犯意，於附表二編號2「轉讓時間（民國）、地點」欄所示之時間、地點，以該編號「轉讓方式」欄所示之方式，轉讓該欄所示之禁藥甲基安非他命與附表二編號2「轉讓對象」欄所示之人。

二、案經臺南市政府警察局玉井分局、屏東縣政府警察局刑事警察大隊、屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　由

壹、程序事項

一、本判決所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告Ａ０３及其辯護人、檢察官均同意作為證據（見院卷第245頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，故認為適當而均得作為證據，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前開證據均具有證據能力。

二、本判決所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且無證據證明係違背法定程序所取得，是依刑事訴法第158條之4之反面解釋，堪認均有證據能力。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見警一卷第5至11頁、警二卷第9至19頁、偵二卷第45頁、偵三卷第31至32頁、院卷第71頁、第101頁、第197頁、第233頁、第246頁），核與證人 李宗 家、 張應生 、 陳重光 、證人即委託陳重光向被告購毒之 張福麟 於警詢及偵訊中之證述內容大致相符（見警一卷第19至20頁、第21至34頁、警三卷第41至59頁、第61至67頁、警四卷第57至65頁、第101至110頁、他卷第231至235頁、第283至287頁、偵三卷第13至15頁、第21至25頁），並有陳重光所持用門號0000000000號手機與張福麟所持用門號0000000000號手機於民國113年3月26日、同年3月30日之通訊監察譯文、被告所持用門號0000000000號手機與 李宗家 所使用公共電話000000000號於113年3月17日、同年4月1日、同年6月12日之通訊監察譯文、被告所持用門號0000000000號手機與張應生所持用門號0000000000號手機於113年3月23日、同年3月26日、同年3月29日、同年4月27日之通訊監察譯文、陳重光113年6月19日指認犯罪嫌疑人紀錄表、李宗家113年6月27日指認犯罪嫌疑人紀錄表、張應生113年6月27日指認犯罪嫌疑人紀錄表、112年10月13日、同年10月15日監視器錄影畫面擷圖、113年3月17日、同年6月12日監視器錄影畫面擷圖、被告所持用手機門號0000000000號之亞太行動通訊數據上網歷程查詢、陳重光持用手機門號0000000000號之基地台位置查詢、臺南市政府警察局玉井分局（下稱玉井分局）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、玉井分局搜索及扣押物品照片、本院核發之通訊監察書、被告所持用手機門號0000000000號之通聯調閱查詢單、行動電話門號0000000000號之申設者資料、車牌號碼0000-00號自用小客車之車輛詳細資料報表、車牌號碼000-000號普通重型機車之車輛詳細資料報表、車牌號碼000-0000號自用小客貨之車輛詳細資料報表、屏東縣政府警察局刑事警察大隊蒐證相片等件在卷可稽（見警一卷第35至39頁、第41至43頁、第45至51頁、第53至54頁、第57至61頁、第79至86頁、第95至101頁、第109至111頁、第113頁、警四卷第21至23頁、第25至26頁、第73至75頁、第89頁、第91至94頁、第115至117頁、第130頁、他卷第165頁、第169至170頁），足認被告任意性自白與事實相符，堪以採信。

　㈡又販賣毒品向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，衡諸常情，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒重罰風險而交易毒品之理。再酌以被告於準備程序時供稱：我各次販賣毒品都會從上手拿到多一點的毒品供自己吸食，賺吸食的量就是我獲取的利益等語（見院卷第71頁、第102頁），益徵被告主觀上係藉由販賣附表一各編號所示之毒品，以獲致得以較少金錢向上手取得較多量毒品之優惠，藉此從中牟利，而為本案附表一各編號所示之販賣毒品犯行。揆諸前揭說明，被告犯本件附表一所示之各次販賣海洛因、甲基安非他命之犯行應係出於營利之意圖，堪以認定。

　㈢從而，本案事證明確，被告上開犯行，堪予認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

　㈠論罪部分

　⒈按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品；又甲基安非他命為安非他命類藥品，除係第二級毒品外，亦經前行政院衛生署分別以68年7月7日衛署藥字第221433號及69年12月8日衛署藥字第301124號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復經該署於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，迄未變更，顯係經該署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，依藥事法第22條第1項第1款規定，自同屬藥事法所規範之禁藥。故行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合關係，基於適用標準明確、充分評價不法、避免刑罰不公等原因，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上字第1089號判決意旨參照）。準此，被告就附表二編號2所示轉讓甲基安非他命之行為，因無證據顯示被告轉讓之數量已達法定應加重其刑之淨重10公克以上，受轉讓之對象張應生亦非未成年人或懷孕婦女，自無從適用毒品危害防制條例第8條第6項、第9條之規定而加重其刑，揆諸上開說明，被告此部分犯行，應優先適用藥事法第83條第1項之規定論處。

　⒉是核被告就附表一編號1至4、6至10所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，共9罪；就附表一編號5所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表二編號1所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；就附表二編號2所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

　⒊被告販賣、轉讓前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應均為各次販賣、轉讓第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。復就轉讓禁藥犯行中，持有甲基安非他命之行為與轉讓行為為實質上一罪之階段關係，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例（最高法院82年度台上字第4076號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，是被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，自不生持有之低度行為為轉讓之高度行為所吸收之問題，附此敘明。

　⒋被告所犯12罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　㈡累犯部分

　⒈按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，此為目前統一之見解。就被告是否構成累犯之事實，應由檢察官於起訴書內加以記載，或至遲於審判期日檢察官陳述起訴要旨時以言詞或書面主張；而被告前案紀錄表或刑案資料查註紀錄表關於被告前案所處徒刑執行完畢之相關內容，固係依據法院確定裁判書、檢察官執行指揮書暨相關執行函文等原始文件派生之證據資料，然倘當事人對其內容之真實性予以肯認或不爭執，而經法院依法踐行證據調查程序，可認檢察官已盡舉證之責，自得採為累犯認定之依據；至於是否應加重其刑，則係科刑階段進行調查及辯論（最高法院111年度台上字第3143號、同院111年度台上字第3405號判決參照）。又按依司法院釋字第775號解釋意旨，並非宣告刑法累犯規定全部違憲，只在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑時，始得依該解釋意旨裁量不予加重。故而倘事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀及所應負擔之罪責，經裁量結果認依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，即與上開解釋意旨無違。

　⒉檢察官於起訴書主張被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以108年度審訴字第682號判決判處有期徒刑7月、3月確定（下稱前案），嗣經高雄地院以109年度聲字第35號裁定應執行有期徒刑9月確定，並於109年8月3日因縮刑假釋出監，後於109年12月28日因假釋付保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢乙節，業經本院核閱法院前案紀錄表無誤（見院卷第261至263頁），且本院提示上開前案紀錄表並告以要旨，被告、辯護人亦未加以爭執內容之真實性（見院卷第252頁），是被告於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之12罪，符合刑法第47條第1項規定，均為累犯。又公訴檢察官於本院審理時具體敘明被告前案係施用毒品案件，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年內再犯罪質更重之本案販賣、轉讓毒品或禁藥犯行，請求依累犯規定加重其刑等語（見院卷第253頁），並提出臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）刑案資料查註紀錄表附於偵查卷為證（見偵一卷第24至26頁），揆諸前開最高法院判決意旨，尚可認檢察官已就累犯加重其刑之事項具體指出證明方法。又本院審酌司法院釋字第775號解釋意旨，考量本案與被告前案為違反毒品危害防制條例、藥事法案件而侵害相仿罪質，且本案販賣毒品、轉讓毒品或禁藥犯行之情節、侵害法益程度均顯更重於前案之施用毒品犯行，可見被告未因前案執行而記取教訓，對於刑罰之反應力及遵法意識俱屬薄弱，是就其所為本案犯行依累犯規定加重其刑，不生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，而有加重法定刑之必要。從而，檢察官主張被告應依累犯規定加重其刑，核屬有據，爰就被告所犯之罪均依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑依法不得加重之部分除外）。另辯護人主張橋頭地檢署刑案資料查註紀錄表並非執行完畢之原始資料或影本，難認檢察官已具體指明累犯證據方法，以及前案與本案罪質有別而無依累犯加重其刑必要等語，依前揭本院說明，應俱非可採。

　㈢刑之減輕事由

　⒈毒品危害防制條例第17條第2項部分

　　按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑；嗣該條項規定於109年1月15日修正公布，同年0月00日生效施行，修正後明定須於偵查及「歷次」審判中均自白，始減輕其刑。考諸前開修正前後規定之立法意旨，均係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，是以，除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就是否涉犯毒品危害防制條例第4條至第8條之犯罪事實未曾詢問被告，檢察官於起訴前又未進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典（最高法院112年度台上字第2269號刑事判決意旨參照）。又按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，固擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，惟如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。經查：

　⑴被告就附表一編號1至9所示之販賣第一級、第二級毒品犯行，與附表二編號1、2所示之轉讓第一級毒品、禁藥犯行，於偵查及審判中均自白犯行，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

　⑵被告就附表一編號10所示之販賣第一級毒品犯行，前於偵查時，未經員警及檢察官就此部分事實加以詢問，導致未給予被告辯明犯罪嫌疑或適時自白之機會，直至本院準備程序及審理時始自白上開犯行，是依上開說明，被告就本次犯行，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

　⒉毒品危害防制條例第17條第1項部分

　　按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯所犯之罪間具有關聯性，始稱充足。所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。申言之，被告之供出毒品來源，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，須具有前後手、上下游且相當之因果關係，非謂被告一有自白或指認毒品來源之人，即得依上開規定減免其刑。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應被告毒品之時間，或其販賣毒品之時序雖較晚於該正犯或共犯供應被告毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關者，即令該正犯或共犯係因被告之供出而查獲，均仍不符合上開應獲減免其刑規定之要件（最高法院112年度台上字第2588號判決要旨參照）。經查：

　⑴供出毒品來源 黃翔 鈞部分

　　被告於警詢、偵訊及本院審理時供稱：我本來先向「 陳鴻彬 」、「黑點」購買毒品，但後來我覺得要去高雄市區交易太遠，因此「黑點」再介紹通訊錄暱稱「黃翔」、持用手機門號為0000000000號之人給我認識，讓我向「黃翔」繼續購買毒品；我於113年3月26日下午1時56分許開始跟「黃翔」購毒後，就都是跟「黃翔」購買海洛因，沒有再跟「陳鴻彬」、「黑點」購買毒品等語（見警一卷第10頁、第14至15頁、第17頁、偵三卷第31頁、院卷第247頁），且其扣案之附表三編號1所示之手機內通訊錄確有手機門號為0000000000號、暱稱為「黃翔」之聯絡資訊（見警三卷第39頁）。又參之玉井分局、橋頭地檢署函覆本院表示，本案有因被告之供述而查獲「黃翔」即真實姓名為 黃翔鈞 之毒品上手等情，此有玉井分局114年1月20日南市警井偵字第1140038209號函、橋頭地檢署114年5月27日橋檢春結113偵15398字第11490281440號函、本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表等件在卷可稽（見院卷第79至80頁、第113至115頁），佐以橋頭地檢署113年度偵字第20019號、114年度偵字第520號起訴書之內容，黃翔鈞經另案檢察官起訴於113年3月26日下午1時56分許、同年6月16日下午4時40分許、同年月18日下午2時48分許，各販賣第一級毒品海洛因與被告等節，有該起訴書存卷可參（見院卷第117至119頁），足認被告上開供述其於113年3月26日下午1時56分許之首次向黃翔鈞購毒後之毒品來源均為黃翔鈞等語應係實在。是本案確有因被告之供述而查獲附表一編號2、3、9、10所示於113年3月26日下午1時56分許後之4次販賣第一級毒品犯行的毒品來源，而符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑要件，均應依法減輕其刑。

　⑵供出毒品來源「陳鴻彬」、「黑點」部分

　　至被告雖於警詢、偵查及本院審理時供稱於113年3月26日下午1時56分許向黃翔鈞購毒前，係向「陳鴻彬」、「黑點」購買毒品等語（見警一卷第10至11頁、第15至16頁、偵三卷第31頁、院卷第246至247頁），並指認「黑點」為持用手機門號為0000000000號之「 林柏 澔」（見警三卷第33至37頁、第39頁），惟經檢警機關偵辦後，並未查獲「陳鴻彬」、「黑點」乙節，有玉井分局114年1月20日南市警井偵字第1140038209號函、橋頭地檢署114年5月27日橋檢春結113偵15398字第11490281440號函、本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表等件附卷可稽（見院卷第79至80頁、第113至115頁），是卷內查無事證可認於被告向黃翔鈞首次購毒前之附表一編號1、4至8所示之各次販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，與附表二各編號所示之轉讓第一級毒品、轉讓禁藥犯行，有因被告供述而查獲毒品來源情形，此8次犯行自無上開減刑事由之適用。

　⒊刑法第59條部分

　按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判決參照）。又所謂法定最低度刑，於遇有依其他法定減輕事由減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言。經查：

　⑴附表一編號1、4、6至8所示之5次販賣第一級毒品海洛因犯行部分

　①按毒品危害防制條例第4條第1項關於販賣第一級毒品罪之法定刑為：「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金」，惟販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。另按無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑，刑法第65條第2項定有明文。

　②被告無視我國杜絕毒品犯罪之禁令，猶為本案販賣第一級毒品犯行，固應非難，惟販賣第一級毒品罪之法定最輕本刑為無期徒刑，如依毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕後，最輕本刑為有期徒刑15年，復觀諸附表一編號1、4、6至8所示之5次販賣第一級毒品犯行，被告僅分別以500元、500元、2,000元、2,000元、2,000元之對價，各自販賣海洛因1小包與李宗家、張應生、陳重光，堪認販賣數量及金額均屬微小，乃獲利非高之小額零星販賣，是被告所為對於毒品流通之助長程度有限，其對社會秩序與國民健康之危害，尚難與長期、大量販賣第一級毒品之毒梟相比擬，衡其犯罪情狀，本院認其各次犯行縱分別依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後科以法定最低度刑即有期徒刑15年，仍嫌過重，且無從與大量販賣第一級毒品之惡行區別，確有情輕法重之失衡情狀，爰就被告上開5次販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條規定減輕其刑。

　⑵附表一編號2、3、9、10所示之4次販賣第一級毒品海洛因犯行、編號5所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分

　　查被告附表一編號2、3、9、10所示之4次販賣第一級毒品犯行，經分別依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項減輕其刑後，處斷刑之最低度刑為5年，附表一編號5所示之販賣第二級毒品犯行，經依累犯加重，並依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，處斷刑之最低度刑則為5年1月，刑罰嚴峻程度均已相對和緩，而被告本案販賣毒品之數量、金額雖非大盤或中盤販毒者，惟依其販賣之頻率、次數，以及販賣之對象非屬同1人，堪認其非僅係偶發將己身持有之微量毒品轉售予他人之販毒者，主觀惡性非輕，無何情非得已之處，依一般國民社會感情，其上開5次販毒罪行縱處以減刑後之刑度，衡其犯罪原因與環境，殊無情輕法重而堪憫之酌減餘地，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。是辯護人為被告請求就上開犯行依刑法第59條規定減輕其刑，尚非可採。

　⑶附表二編號1所示之轉讓第一級毒品海洛因犯行、編號2所示之轉讓禁藥犯行部分

　　至被告附表二編號1、2所示之轉讓第一級毒品及轉讓禁藥犯行之法定最輕本刑分別為1年及2月有期徒刑，經依累犯加重及依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，處斷刑之最低度刑分別為7月及2月有期徒刑，刑罰均已相當程度降低，而依被告本案轉讓毒品之次數及情節，縱處以減刑後之刑度，衡其犯罪原因與環境，應無情輕法重而堪憫恕之酌減餘地，自亦無從依刑法第59條規定酌減其刑。是辯護人為被告請求就上開犯行依刑法第59條規定減輕其刑，洵無可採。

　⒋憲法法庭112年度憲判字第13號判決部分

　⑴按毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。」對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。又自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一（憲法法庭112年憲判字第13號判決主文第1項、第2項參照）。

　⑵查被告就附表一編號1至4、6至10所示之販賣第一級毒品犯行，依被告本案販賣第一級毒品海洛因之數量、價額及次數，雖尚無法與大盤毒梟相比，然其販賣第一級毒品之次數高達9次，且各次販賣時間密集，顯非一時失慮而偶然犯罪之情況，情節已非上揭判決所稱之「極為輕微」，且其中附表一編號1、4、6至8所示之犯行經適用毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定分別減輕其刑後，最低處斷刑為有期徒刑7年6月，又附表一編號2、3、9至10所示之犯行經依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項分別減輕其刑後，最低處斷刑為有期徒刑5年，其刑罰嚴苛性均已大幅緩和，是觀諸被告之販賣行為態樣、數量、對價，尚難認本案有何犯罪情節「極為輕微」，縱適用刑法第59條規定酌減其刑後，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，自無從再適用或類推適用憲法法庭112年憲判字第13號判決再予減輕其刑之必要。從而，辯護人請求就本案販賣第一級毒品犯行依憲法法庭112年度憲判字第13號判決減輕其刑，尚難憑採。

　⑶至附表一編號5所示之販賣第二級毒品犯行，辯護人雖就被告此部分犯行亦請求依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑。然前引憲法法庭判決主文第2項創設之減刑事由，已係憲法法庭尊重立法者就毒品刑事政策之優先評價特權，本於司法自制，就販賣第一級毒品罪違憲部分所為替代性立法，係過渡期間保障人民之基本權不受違憲侵害所必要之權宜措施，其效力範圍亦僅限於此，不宜任意擴張（最高法院112年度台上字第4683號判決意旨參照）。申言之，憲法法庭112年度憲判字第13號判決係針對販賣第一級毒品罪，於具體個案依刑法第59條酌減其刑後仍嫌情輕法重者，所例外創設之減刑事由，自不能任意擴張判決效力至其他販賣毒品罪名。被告所犯販賣第二級毒品罪部分，依前揭說明，顯非憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨適用範疇，自不得逕予適用前揭憲法法庭判決減刑，辯護人此部分主張，亦非可採。

　⒌按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之；有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之，刑法第70條、第71條第2項分別定有明文。依上開說明，被告所犯本案犯行均應依刑法第47條第1項累犯之規定，加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑依法不得加重），再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；又其就附表一編號2、3、9、10所示之4次販賣第一級毒品海洛因犯行，同時有毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之刑之減輕事由，就編號1、4、6至8所示之5次販賣第一級毒品海洛因犯行部分，同時有毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條之刑之減輕事由，分別有2種以上減輕事由，均應依法先依較少之數減輕，並遞減輕其刑。

　㈢科刑部分

　⒈爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，智識正常，明知海洛因、甲基安非他命係戕害人類身心健康之物，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍販賣或轉讓海洛因、甲基安非他命予他人，助長毒品、禁藥流通，戕害國民身心健康，對於社會秩序影響非輕，所為實值非難；惟念及其犯後始終坦承犯行，且衡酌本案販賣、轉讓毒品之數量與價額，及其自陳所犯附表一各編號之販賣毒品犯行係為取得較多供己吸食用的毒品之利益（見院卷第71頁、第102頁），與被告本案所犯之附表一編號1至5、8至10所示犯行，以及附表二各編號所示犯行，俱為其於113年1月30日下午2時20分許另案犯販賣第一級、第二級毒品及轉讓第一級毒品犯行遭查獲後再犯，此有本院113年度訴字第239號判決附卷可考（見院卷第177至191頁），殊值非難；並兼衡其犯罪之動機、目的、手段，與被告如法院前案紀錄表所示之前科素行（見院卷第259至275頁，構成累犯部分不重複評價），復考量被告自述國中肄業之智識程度，目前中風而沒有工作及收入，曾患有急性腦梗塞、高血壓、高血脂急診入院治療之經濟及身體狀況（見院卷第252頁、第257頁）等一切情狀，分別量處附表一及附表二「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑。

　⒉不定執行刑之說明：

　　按數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定參照）。查被告所犯上開犯行，固有可合併定應執行刑之情，然考量被告被訴各罪均尚未確定，且於本案判決時尚有另案未判決確定之事實，有法院前案紀錄表在卷可查（見院卷第261頁），以及被告與辯護人請求本院暫不定本案之應執行刑，待另案上訴確定後再合併定刑之意見（見院卷第254頁），復酌以其嗣後聲請裁定定應執行刑，不致損及其利益，揆諸前開說明，爰於本案不定應執行刑。

三、沒收部分

　㈠供犯罪所用之物

　⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。上開規定採義務沒收主義，是犯毒品危害防制條例所列舉之上開各罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，除已證明滅失或不存在者外，法院應諭知沒收。又毒品危害防制條例就供犯罪所用之物，未有規定全部或一部不能沒收執行之方式，就此，自應適用刑法第38條第4項追徵價額之規定（最高法院108年度台上字第2753號判決意旨參照）。另按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。

　⒉查扣案之附表三編號1所示之手機1支（含SIM卡1張），為被告犯附表一編號1至3之販賣第一級毒品犯行、編號5所示之販賣第二級毒品犯行及附表二編號1至2所示之轉讓第一級毒品、轉讓禁藥犯行所使用，以供其與李宗家、張應生聯繫毒品交易或轉讓事宜之事實，業經被告於審理時所供承（見院卷第246至248頁），核屬供被告犯上開犯行所用之物，是附表三編號1所示之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各在附表一編號1至3、5、附表二編號1所示犯行之罪刑項下宣告沒收，並依刑法第38條第2項規定，在附表二編號2所示犯行之罪刑項下宣告沒收。

　㈡犯罪所得

　　被告本案所為附表一編號1至5所示販賣海洛因、甲基安非他命之行為各獲得500元價金，編號6至10所示販賣海洛因之行為各獲得2,000元價金等情，業經本院認定如前，且俱未扣案，爰依刑法第38條之1第1項、第4項規定，在上開各罪之罪刑項下分別宣告沒收之，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈢不另為沒收銷燬之宣告

　　至扣案之附表三編號2至5所示之物，被告於本院準備程序時供稱均係供其施用，而非賣剩之毒品等語（見院卷第72頁、第102頁），復卷內亦無證據證明前開扣案物與被告本案犯行相關，爰均不予宣告沒收銷燬，併此敘明。

　㈣被告經宣告多數沒收部分，應依刑法第40條之2第1項規定併執行之。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官Ａ０１提起公訴，檢察官余晨勝、林易志、靳隆坤到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　11　　月　　28　　日

　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　姚怡菁

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李怡靜

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　馮寧萱

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。　

中　　華　　民　　國　　114　年　　11　　月　　28　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　顏崇衛

附錄本案論罪科刑法條：

【毒品危害防制條例第4條】　　　

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

【毒品危害防制條例第8條】

轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

【藥事法第83條】

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。

因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。

第一項之未遂犯罰之。

附表一：