最高法院99年度台上字第4338號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第4338號刑事判決

裁判日期：民國99年07月08日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

最高法院刑事判決九十九年度台上字第四三三八號上訴人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年九月十五日第二審判決（九十七年度上訴字第一０九五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十五年度偵字第五六三三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行明確，因而維持第一審之科刑判決（論上訴人以未經許可持有空氣槍罪，累犯，處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣五萬元，並諭知罰金如易服勞役折算之標準，及為相關沒收之宣告），駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。上訴意旨略稱：⑴上訴人持有空氣槍一支（下稱扣案槍枝），固經高雄縣政府警察局、內政部警政署刑事警察局鑑定結果（以下合稱Ａ鑑定），均認具殺傷力，嗣經法務部調查局鑑定結果（下稱Ｂ鑑定），則認其發射彈丸單位面積動能未達二０焦耳∕平方公分之足以進入人體皮肉層之基準；是以本件能否因試射材料不同，而決定殺傷力之有無或高低，及Ａ鑑定之鑑定意見如何得作為認定扣案槍枝具殺傷力之基礎，即尚非無疑。且扣案槍枝經上開鑑定實際試射結果，每平方公分動能均未達美國軍醫總署殺傷力約七
八．六焦耳之足以使人喪失戰鬥能力及二四焦耳之足以穿入豬隻皮肉層之標準，自不能僅因日本之試驗結果以二０焦耳∕平方公分足以進入人體皮肉層，而認具殺傷力。原審未為查究釐清，遽憑Ａ鑑定認扣案槍枝具殺傷力，自有調查職責未盡及理由不備之違法。⑵原判決對於認定上訴人係自民國九十五年初起，即持有扣案槍枝之事實，並未敘明依據及理由；就上訴人所辯不知扣案槍枝具殺傷力，亦未說明不予調查採納之理由。俱有理由不備之違法。⑶上訴人持有扣案槍枝，繼續至九十五年九月四日為警查獲時，已在修正刑法九十五年七月一日起施行之後，應無新舊法比較之問題，原判決竟為刑法新舊法之比較，有適用法則不當之違法等語。惟按：採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決認定上訴人明知扣案槍枝具殺傷力，猶自九十五年初起未經許可予以非法持有之事實，經依憑上訴人於警詢及歷審之供述（上訴人始終供承其持有扣案槍枝，並於第一審陳稱：其係於九十五年一月間取得扣案槍枝，當初持有之時，即已知悉扣案槍枝具殺傷力，伊有看見他人測試過，自己亦有測試，依其擊發動能之強度就知道扣案槍枝具殺傷力等語，有第一審準備程序筆錄、審判筆錄可稽），扣案槍枝，及卷附高雄縣政府警察局九十五年九月十九日高縣警鑑字第0950088510號鑑定書（認扣案槍枝係仿半自動手槍外型製造之非制式空氣槍枝，以小型二氧化碳鋼瓶內氣體為發射動力，可發射直徑約四．五mm彈丸，經實際試射，測得單位面積動能分別為二二．五０、二一．八七、二一．八七焦耳∕平方公分）、內政部警政署刑事警察局九十六年十一月十二日刑鑑字第0960154525號鑑定函（略以扣案槍枝經該局實際測試結果，數值與高雄縣政府警察局上開測試結果相符，即測得最大單位面積動能為二二．五０焦耳∕平方公分，已達穿入人體皮肉層之基準，認具殺傷力）等證據資料為依據，並敘明：Ａ鑑定均係鑑驗機關以其專業知識及精密儀器測試後所得之結論，自可憑信，足見上訴人上開自白與事實相符，堪予採信；雖第一審亦將扣案槍枝送請法務部調查局鑑定結果，其經裝填金屬材質球形彈丸八顆（均重０．三六公克、直徑四．五mm）後實際試射，以彈速測定儀於槍口前方一公尺處測得發射彈丸均速每秒約一三一公尺，換算發射彈丸單位面積動能約一九．六焦耳∕平方公分，未超出日本科學警察研究所之研究，發射彈丸單位面積動能達二０焦耳∕平方公分即足以進入人體皮肉層等情，有該局九十六年八月十五日調科參字第09600349280號鑑定通知書在卷，然槍砲、彈藥、刀械管制之主管機關，中央為內政部，直轄市為直轄市政府，縣（市）為縣（市）政府警察機關（見槍砲彈藥刀械管制條例第三條），因認應以主管槍砲、彈藥、刀械管制之警察機關所作Ａ鑑定之結果為準各等情。俱憑卷證資料，析論審認綦詳。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。又刑法第三十三條、第四十七條、第四十二條於九十四年二月二日經修正公布，九十五年七月一日施行；上訴人持有扣案槍枝，行為繼續至九十五年九月四日始為警查獲，已在修正刑法九十五年七月一日起施行之後，應逕行適用修正後之規定，並無新舊法比較之問題。原判決誤為刑法新舊之比較，固有未合；但上訴人於有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前刑法第四十七條或修正後刑法第四十七條第一項規定，均構成累犯，修正後規定對上訴人並無較有利或不利之情形，且上訴人經併科罰金刑新台幣五萬元，遠在修正前、後罰金法定最低刑度之上，是以原審說明其比較新舊法之結果，以修正前罰金法定最低額（銀元）一元以上、修正前累犯之規定為有利於上訴人云云，俱無影響於判決結果，至其適用修正後刑法第四十二條第三項之規定，以諭知罰金如易服勞役折算之標準，則於法原無不合。是則原判決縱有上揭論述上之瑕疵，既於判決不生影響，自與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年七月八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官施俊堯本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年七月十四日
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