裁判字號：最高法院99年台上字第4210號刑事判決
裁判日期：民國99年07月08日
裁判案由：常業重利
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四二一０號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告常業重利案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十二月三十一日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第二七四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第一八二六０號、九十二年度偵字第九九三七、二三七三二號、九十二年度偵續字第五六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：被告甲○○於民國八十九年間，在台中市○○區○○路○○○號之五其經營之「人人計程車行北屯站」成立「祥泰律師代書聯合事務所」（下稱祥泰事務所），兼營地下錢莊，以賺取重利為常業。並自九十年五月一日起，與有犯意聯絡之 何郁惠 合夥經營該車行及祥泰事務所，約定按借款情形及實際需要互相出資，平均分配盈餘。何郁惠自九十年五月間起，陸續提供約新台幣（下同）三百五十五萬五千元之資金。另於九十年秋天，以二萬五千元之月薪僱用有犯意聯絡之 許志源 擔任職員，同年年底僱用不知情之 張妙鈴 負責接聽電話等工作。被告及何郁惠另自九十一年五、六月間起，與具犯意聯絡之代書 陳順福 合作，由陳順福介紹借款人，並負責債務催討工作，約定催收債務案件所收費用，由陳順福分得六成、祥泰事務所分得四成。被告與何郁惠、陳順福、許志源即共同貸款予如原判決附表一所示，生活陷於困境，急需現款周轉之人，借貸方式為：由借款人先與被告談好借款條件，再由許志源取具借據及本票交由借款人於其上填寫、簽立實際借款金額五倍之本票、借據以供擔保，約定以十日為期計息一次，借款時需先扣取第一期利息，每借款一萬元，每期約須支付利息九百元至二千元，借款人將利息交予許志源等人收取（借款人、借款時間、借款金額、利息、已繳利息之金額均如原判決附表一所示），從中賺取與原本顯不相當之重利，並恃以為生。嗣於九十一年六月二十六日為法務部調查局台中市調查站查獲等情。因而撤銷第一審關於被告部分之判決，改判論處被告共同以乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑法之重利罪，係乘他人急迫、輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利，為成立要件。所謂「與原本顯不相當之重利」，係指就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言。原判決以公訴人起訴被告趁原判決附表五編號三丁○○、編號四 曾振農 等人急迫之際貸以金錢，而收取與原本顯不相當之重利，涉犯常業重利罪嫌部分。經查被告借款予丁○○一萬元每月之利息為三百元，借款予曾振農一萬元每月之利息為二百四十元，核算其年利率分別為百分之三六及百分之二八．八，雖超過民法第二百零五條最高約定利率年息百分之二十之限制，然參酌當鋪業法第十一條第二項規定，當鋪業所收取之利息，最高可達年息百分之四十八，且現今國內各銀行就信用卡之欠款利率，亦不乏高於年息百分之二十者，尚難認其所收取之借款利息有特殊之超額，而令負刑法第三百四十五條之常業重利罪責，而就此部分不另為無罪之諭知。惟當舖業指依當舖業法申請許可，專以經營質當為業之公司或商號；又經營信用卡業之機構，應經中央主管機關之許可，此觀當舖業法第三條第一款、銀行法第四十七條之一規定甚明。是有關當鋪業收取利息及銀行收取循環信用利率之規定，應只適用於經許可經營質當為業之公司、商號，或經許可經營信用卡業之機構，並非任何公司、商號或機構均有其適用。原判決未就被告此部分貸款之原本利率、時期核算並參酌當地之經濟狀況，說明其是否有較諸一般債務之利息，顯有特殊超額之情形，復未調查說明被告及其所經營之「人人計程車行北屯站」、「祥泰事務所」是否為經許可經營質當為業之公司、商號，或經許可經營信用卡業之機構，遽以當鋪業所收取之利息，最高可達年息百分之四十八，銀行就信用卡之欠款利率，亦不乏高於年息百分之二十者，而認被告此部分行為不成立常業重利罪，尚嫌速斷。㈡、被告犯罪後之態度，雖為單純科刑時應行審酌之情狀（刑法第五十七條第十款），非屬犯罪構成要件之事實，以經自由證明為已足；然所謂自由證明，係指使用之證據，其證據能力或證據調查程序不受嚴格限制而已，其關於此項科刑審酌之裁量事項之認定，仍應與卷存證據相符，方為適法。原判決以被告於提起第二審上訴後已與被害人 簡淑女 、 施俊邦 、 方家逸 、乙○○、 李智盛 、 施士元 、丙○○、 林文祥 等八人和解，被告同意就被害人積欠金額放棄一切利息之請求，有和解書附卷可稽，第一審判決對此未及審酌等情，作為撤銷此部分判決理由之一，並據為量處較第一審判決所處有期徒刑一年為輕之有期徒刑十月（原判決理由四）。微論被告所提出之卷附與李智盛等八人和解書影本，並未向各被害人求證是否為真實，雖被告供稱：各該和解書都是在律師處書寫，並由律師幫忙打上名字云云（原審卷第一五九頁正面）。然該八份和解書影本上並未有任何律師見證之文字，且其中有四份並無被告之簽名或蓋章（原審卷第八十、八十一、八十三、八十四頁），文書之形式要件已有欠完備，該和解是否成立，不無疑義。又依原判決附表一所記載之事實，簡淑女、方家逸、施士元借款金額均為十萬元，李智盛借款金額為三十萬元，林文祥借款金額為二十萬元，丙○○借款金額為五萬元。然上開和解書則分別記載：「雙方經會算結果，甲方（即簡淑女）仍積欠乙方（即被告）五十萬元」（原審卷第八十四頁），「甲方（即方家逸）仍積欠乙方（即被告）五十萬元」（原審卷第八十三頁），「甲方（即李智盛）仍積欠乙方（即被告）五十萬元」（原審卷第八十頁），「林文祥九十一年五月五日，曾向債權人甲○○借貸一百萬元」（原審卷第八十七頁），「雙方經會算結果，甲方(即施士元)仍積欠乙方(即被告)二十萬元」（原審卷第八十二頁），「雙方經會算結果，甲方（即丙○○）仍積欠乙方（即被告）二十五萬元」（原審卷第八十一頁），與原判決附表一編號一、四、六、八、九、十等欄記載之借款金額不盡相符，究係被告仍藉和解之名向各該被害人巧取重利，抑或是原判決就此借款金額記載有誤，亦有待釐清。原判決未就此審酌是否與卷內資料相符，逕認被告與被害人簡淑女、方家逸、李智盛、林文祥、施士元、丙○○等人就原判決附表一所示之借款債務達成和解，並同意就被害人積欠金額放棄一切利息之請求，而撤銷第一審判決，改判諭知被告較輕刑度之判決，自有可議。檢察官上訴意旨指摘原判決關於被告部分不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決關於被告部分撤銷，發回原審法院更為審判。原判決關於被告不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年七月八日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官陳祐治法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年七月十二日
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