裁判字號：最高法院99年台上字第4309號刑事判決
裁判日期：民國99年07月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四三０九號上訴人甲○○選任辯護人 籃健銘 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十七年九月二十六日第二審判決（九十七年度上訴字第一一九號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十六年度偵字第二八一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人甲○○坦承有與 黃正興 分別持有土造鋼管之供稱，共同被告黃正興、證人 李智捷 、 江清俊 、 徐聖閔 之證詞，卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）槍彈鑑定書、監視器翻拍照片、現場跡證蒐集紀錄清單、指認照片、現場照片、台東縣警察局槍枝初步檢視報告表及其附件、被害人車輛照片、搜索、扣押筆錄，暨扣案之槍枝等證據資料，認上訴人有其事實欄所載之共同非法持有槍枝犯行，且敘明上訴人否認該犯行，辯稱：黃正興上網購置土造鋼管槍，非事前知悉，伊所持槍枝無殺傷力，與黃正興所持具殺傷力之槍枝，係分別持有，二人並無犯意聯絡及行為分擔。槍彈鑑定書並無記載相關焦耳數字，難為具殺傷力之依憑，因不清楚扣案那一把槍枝係伊所使用，警詢、偵查中所為陳述，係判斷錯誤下所陳，不足認所持槍枝具有殺傷力云云，為不足採，亦依調查所得證據，於理由內詳予指駁、說明。因認上訴人犯行明確，而維持第一審論處上訴人共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土造鋼管槍（累犯）罪刑之判決，駁回第二審之上訴。已詳述所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：依警卷第三七頁之照片顯示，黃正興步出大廈時，以手操作槍枝，有拉槍柄動作，足證黃正興所言渠所持槍枝有槍柄與實情相符，原判決認定使用具殺傷力之槍枝係上訴人，與卷證資料未符，上訴人復於原審聲請勘驗山普大廈內電梯及大門門口之監視錄影帶，以究明上訴人使用何把槍枝，原判決未予調查，亦未說明有利證據不予採信之理由，有調查證據未盡及理由不備之違法。槍枝係黃正興獨自所購，案發時所交付槍枝，上訴人以為是鋁棒，要進入電梯時，黃正興才說那是槍，只會發出聲響，並無殺傷力，上訴人對於黃正興持有殺傷力之槍枝一事並不知情，主觀上亦無犯意聯絡，客觀上亦難謂有行為分擔，原判決令負共犯之責，認事用法有誤。刑事警察局第一次槍彈鑑定書僅係目測，並無實彈測試，難採為證據，第二次槍彈鑑定書內容含糊空泛認定具殺傷力，並無發射動能相關數據記載，亦不足採為上訴人不利之認定。證人徐聖閔於偵查中證實上訴人係告知砲管，沒有殺傷力，嚇人用的，足堪證明上訴人確不知系爭槍枝具有殺傷力，原判決僅片面擷取證人不利上訴人之證述，對於有利證據卻棄之不採，亦未為必要說明，理由不備。原審亦未就扣案槍枝於審判庭提示予上訴人辨明而充分辯論，程序違法云云。惟查：（一）犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力之判斷，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。本件原判決綜合全案證據資料，而為上訴人上揭犯罪之認定，已說明上訴人於警詢、偵查中均已供承扣案土造鋼管槍二支係黃正興上網所購得，並承認共同持有，案發後伊將所持槍枝分解，置於山普大飯店七樓之樓梯口，而警方依上訴人所述丟棄位置所查扣係拉柄完整之槍枝（槍枝管制編號：0000000000），亦有現場照片為憑，與黃正興就持有槍枝部分確有共同犯意聯絡及行為分擔。而槍枝經送刑事警察局以性能檢驗法檢驗，認槍枝管制編號0000000000鋼管槍具有殺傷力，再經該局鑑定時裝填制式霰彈實際試射亦認定具有殺傷力，有上揭槍彈鑑定書可按，鑑定報告內容雖未記載焦耳相關具體數字，稍屬簡略，然無礙土造鋼管槍具有殺傷力認定之依憑，上訴人事後辯稱所持槍枝係無殺傷力，與黃正興並無犯意聯絡云云，並不足採。均於判決內詳細說明本於調查所得之心證而為事實判斷之理由，所為論斷，並無違法情形存在。（二）刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，必須該證據確與待證事實有重要關係，就其案情委有調查之必要者而言。本件上訴人如何與黃正興共同構成本件非法持有槍枝之犯行，原判決已於理由詳述其調查審認之結果，核屬事實審法院採證認事職權之適法行使。本件事證已臻明確，原判決既採取不利上訴人之事證，資為論罪基礎，自係摒棄不採其餘部分，何況上訴意旨所稱警卷照片顯示，黃正興步出大廈時，以手操作槍枝，有拉槍柄動作云云，亦屬上訴人憑空臆測，已無足憑。縱然屬實，因上訴人行為時，係基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與非法持槍，亦無礙於共同正犯之成立。又證人徐聖閔於偵查中雖證稱上訴人係告知砲管，沒有殺傷力，嚇人用的云云，因屬來自上訴人告知，亦無從為上訴人有利之認定。原判決就該相關事證縱不為無益之調查或理由說明稍嫌簡略，究非調查未盡及理由不備，仍不得指為違法。（三）原審於審判期日縱未調取扣案之槍枝提示使上訴人辨認，然上訴人對與黃正興共同持有槍枝之事實並不否認，且原審於審判期日，已將記載有上開槍枝及鑑驗結果之扣押物品目錄表、槍枝照片，及鑑驗通知書等證據資料提示與上訴人、檢察官、及辯護人辨認，並訊問有何意見，上訴人及其辯護人均答稱「無意見」，有審判筆錄可稽（見原審卷第一００頁以下）。足認原審未提示槍枝實物，對上訴人防禦權之行使及判決結果並無影響，自不得執為適法之第三審上訴理由。此外，上訴意旨就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件原判決就上訴人所為刑法第三百零五條恐嚇罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條所定不得上訴第三審之案件，依上開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟一併提起上訴，顯為法所不許。此部分上訴為不合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年七月八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官段景榕法官周煙平法官黃正興法官林錦芳本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年七月十四日
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