裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上易字第84號刑事判決
裁判日期：民國99年03月25日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上易字第84號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○
戊○○上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院98年度易字第1489號中華民國第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第12838號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○、戊○○與綽號「老闆」、「 小陳 」、「 阿珠 」成年男女，意圖為自己不法之所有，並基於共同犯意之聯絡，由綽號「老闆」之男子提供由紐西蘭進口每台兩約新台幣（下同）300元之紅鹿鹿茸，交由甲○○製成鹿茸酒。於民國98年8月21日上午10時許，在臺南縣麻豆鎮新樓醫院，由綽號「小陳」、「阿珠」向在該院等候取藥之乙○○誆稱：有親人患相同之病，服用臺灣野生鹿茸酒後功效良好云云，乙○○乃隨同至臺南縣佳里鎮民安里同安寮31之17號甲○○住處，由甲○○觀看乙○○眼睛，並誆稱：其肚內有毒素，腎臟機能不好，毒素無法排出，須服用臺灣野生鹿茸酒，始可痊癒云云。綽號「小陳」、「阿珠」在旁遊說附合，致乙○○陷於錯誤，以每台兩1,800元，共計5萬4千元，向甲○○購買，而由戊○○駕車將鹿茸酒運至乙○○家中，並載乙○○至第一銀行領取5萬4千元交予戊○○。又以相同手法及犯意之聯絡，於98年8月31日中午12時許，至臺南縣佳里鎮佳里醫院，見丁○○○行動不便，即由「阿珠」以同一方式，帶同丁○○○至甲○○住處，由甲○○觀看丁○○○腰部及脊髓後，向丁○○○誆稱：須服用臺灣野生鹿茸酒始可痊癒，致丁○○○陷於錯誤，以3萬5千元向甲○○購買，由戊○○將鹿茸酒載至丁○○○住處，並於同年9月2日在臺南縣將軍國中交付3萬5千元予戊○○。又以相同手法及犯意之聯絡，於98年9月8日中午，在臺南縣麻豆鎮新樓醫院，見丙○○駝背，乃由「小陳」、「阿珠」趨前遊說，並帶丙○○至甲○○住處，由甲○○觀看丙○○臉色後，即向丙○○誆稱：其胃部有問題，須服用臺灣野生鹿茸酒，致丙○○陷於錯誤，乃以9萬餘元向甲○○購買，隨後由戊○○載同甲○○、丙○○至佳里鎮農會領款，為承辦人員發覺有異報警處理。
二、案經臺南縣警察局佳里分局報請臺灣臺南地方法院檢察署偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。
二、本案所引用被告甲○○、戊○○以外之人於審判外之陳述，包括被害人乙○○、丁○○○、丙○○警詢筆錄、偵查筆錄與鑑定證人 鄭肇信 偵查筆錄，以及中華民國養鹿協會98年9月28日第980937號鑑定函，被告甲○○、戊○○於準備程序中均表示有證據能力，亦同意檢察官以之作為起訴犯罪事實之證據方法（詳本院99年2月25日準備程序筆錄）。揆諸前開說明，本院認為上述證據方法均有證據能力。
乙、實體方面：
一、上揭事實業據被告甲○○、戊○○於警訊、偵查、原審法院及本院審理中坦承不諱，核與被害人乙○○、丁○○○、丙○○指訴之情節相符，復有被害人乙○○、丁○○○所提出扣案鹿茸酒二甕足資佐證。又前述扣案由被告甲○○出售予被害人乙○○等人之鹿茸酒，係以紐西蘭進口每台兩約300元紅鹿鹿茸所泡製，並非以臺灣野生水鹿所泡製之鹿茸酒，亦經鑑定證人即中華民國養鹿協會理事長鄭肇信結證屬實，並有該協會98年9月28日中華鹿協字第980937號函附卷足憑（詳偵查卷第21頁、第43頁至第44頁）。故被告甲○○、戊○○犯行，堪以認定。
二、按刑法共同正犯，僅須有犯意聯絡及行為分擔，即足成立。既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。質言之，共同正犯間彼此分擔之行為，並非必須相同，且在犯意聯絡範圍內，應就全部犯罪結果負責，有最高法院七十六年台上字第八二七九號裁判足資參照。按被告甲○○、戊○○就詐騙被害人乙○○、丁○○○部分，核該部分所為，係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪；至於詐騙被害人丙○○部分，則係犯刑法第三百三十九條第三項、第一項詐欺取財未遂罪，該未遂部分應依刑法第二十五條第二項規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告甲○○、戊○○就前開三次犯行，與綽號「老闆」、「小陳」、「阿珠」成年男女間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。所犯前開三罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審以被告甲○○、戊○○犯行明確，因予適用刑法第339條第1項、第3項、第28條、第25條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌該二人素行、犯罪動機、目的、手段以及犯罪後坦承犯行，態度良好，又與被害人和解，復已賠償被害人損害等一切情狀，就被告甲○○、戊○○詐欺既遂部分，依序均各量處有期徒刑三月、二月，未遂部分，亦依序量處有期徒刑二月、一月，並各定其應執行刑依序為有期徒刑六月、四月。另扣案鹿茸酒二甕，亦敘明於調解時未經雙方約定所有權歸屬，尚難認為屬於被告甲○○、戊○○所有；至於扣案NOKIA行動電話一支，卷內查無任何通聯紀錄可考，亦無被害人證述足以認定為供本件詐欺犯罪所用之物，說明不併予沒收。復以被告甲○○、戊○○俱無前科，且與被害人達成和解，被害人皆表示宥恕之意，有原審法院98年度南簡調字第674號調解筆錄乙紙在卷可按。該二人復深表悔悟，歷經此次偵審程序，當知警惕，信無再犯之虞，因認該二人所受刑之宣告，均以暫不執行為適當，各併予宣告緩刑二年，以勵自新。原審另根據被告甲○○、戊○○與各被害人間之調解內容，將各自應分期給付之金額、日期及方式，明確諭知於原審判決主文內，且載明得為強制執行名義，以確保督促被告對於調解條件之如期履行，如不遵行，檢察官亦得依刑事訴訟法第476條、及刑法第75條之1第1項第4款規定，聲請撤銷本件緩刑宣告，本院認為原審判決所為各項考量，至為周全。況且被告甲○○因髖關節退化，目前已處於失業狀態，而被告戊○○僅擔任搬運工，工作時有時無，收入不穩定，已據該二人於本院準備程序中陳明在卷，均無力再向公庫繳納公益款項。本院認為原判決認事用法，尚無不合。檢察官上訴意旨，指摘原判決過輕，認為應再命被告甲○○、戊○○依序向公庫繳納10萬元、5萬元公益款項，為無理由，應予駁回。
四、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國99年3月25日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官蔡長林法官王明宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官戴淑敏中華民國99年3月25日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。