最高法院94年度台上字第6792號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台上字第6792號刑事判決

裁判日期：民國94年12月01日

裁判案由：違反商業會計法

最高法院刑事判決九十四年度台上字第六七九二號
上訴人乙○○
號甲○○
號上列上訴人等因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年二月二十五日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第四二七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一三０九二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人乙○○、甲○○有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。對於乙○○辯稱：伊等從事成衣買賣多年，刷卡係出售大宗成衣，收取貨款， 黃進雄 、 張月美 未到過伊家，本件係 黃能太 以信用卡訂購團體制服，黃能太與伊對面之 林德男 為好朋友，伊不疑有他，且伊不會操作刷卡機，叫兒子即上訴人甲○○來操作刷卡機，不知道此五張信用卡與黃能太是何關係；甲○○辯稱：警察事先把筆錄寫好，影印一份給伊，警察一邊問，伊一邊看著筆錄回答，警察說伊如照著唸，晚上就會放伊父親回去，因父親年長，不諳刷卡程序，交由伊操作，本件皆係黃能太所刷各云云，認均係卸責之詞，不足採信，亦依調查所得證據，逐一加以指駁及說明。因而撤銷第一審之科刑判決，變更起訴法條，改判皆論處上訴人二人共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑。
上訴人二人共同上訴意旨略以：檢察官並未起訴彼等填製不實會計憑證之犯罪行為，原審竟予裁判，有適用法則不當之違法；原判決既認填製不實會計憑證部分已經起訴，又於理由九記載「……惟公訴人雖未論及起訴書犯罪事實所涉及之填製不實會計憑證罪，但是前開論罪之填製不實會計憑證罪與此部分常業重利罪之間，本有牽連犯之裁判上一罪關係，則被告此部分常業重利部分自毋庸另為無罪之諭知」，亦屬矛盾；原審未調查「台新服裝行」是否設立登記、設立詳情如何等，即認「台新服裝行」已併入「全新服裝行」，一起以刷卡機刷卡，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法；原判決先認甲○○之警詢供述可採，又認甲○○同一警詢中關於利息部分之陳述不可採，而未說明其理由，率對上訴人二人論罪科刑，有理由矛盾、不備、採證違法及調查職責未盡之違誤云云。惟查犯罪已否起訴，應以起訴書曾否就犯罪事實加以記載為準，與起訴書記載之所犯法條無關。本件起訴書犯罪事實欄記載：上訴人父子共同以「假消費、真刷卡借貸」方式，從事重利行為，並均以之為常業，利用乙○○申請之「全新服裝行」、「富弘蕊地企業社」及「台新服裝行」等信用卡特約商店之刷卡機，凡刷卡新台幣（下同）一萬元者，實際給付八千元，再向發卡銀行請領一萬元，收取顯不相當之重利，嗣黃進雄、張月美以渠不法取得之他人信用卡，自民國八十七年六月間起前往刷卡借款，至同年十月九日黃進雄、張月美經警查獲供出上情止等語。是起訴事實既記載上訴人二人以「假消費、真刷卡借貸」方式借款予黃進雄、張月美二人，再向發卡銀行請領所刷款項而賺取利息差價，顯見就上訴人二人共同製作不實消費簽帳單之犯罪事實部分，已經起訴，原審予以裁判，即無不合。又原判決理由九載曰「……依上開說明，不能認定被告（即上訴人）有何常業重利之犯行，此部分本應為被告二人無罪之諭知，惟公訴人雖未論及起訴書犯罪事實所涉及之填製不實會計憑證罪，但是前開論罪之填製不實會計憑證罪與此部分常業重利罪之間，本有牽連犯之裁判上一罪關係，則被告此部分常業重利部分自毋庸另為無罪之諭知」。依其文意，係指起訴書於所犯法條欄漏未引用商業會計法第七十一條第一款填製不實會計憑證罪名而言，非謂公訴人就上訴人二人製作不實簽帳單部分未予起訴，自亦無理由矛盾可言。再犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。且經驗法則與論理法則俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為有違經驗法則與論理法則，即不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。原判決業已敘明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並依確認之事實，就上訴人父子二人經營「全新服裝行」、「富弘蕊地企業社」及「台新服裝行」，竟利用「全新服裝行」、「富弘蕊地企業社」分別與銀行簽訂特約商店合約所備之刷卡機，以「假消費、真刷卡借貸」方式借錢予刷卡借款之人，「台新服裝行」部分應係併入「全新服裝行」刷卡，且甲○○之警詢陳述出於自由意志，警詢筆錄記載與其陳述大致相符，得為證據，至甲○○警詢所云彼等係刷一萬元收取九百元利息部分，與黃進雄、張月美供稱刷一萬元祇借得八千元之語不符，以黃進雄、張月美之陳述為可採，甲○○此部分陳述不足採信，亦已說明其論據。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，並無上訴意旨所指理由矛盾、不備或採證違法等情事。另上訴人二人於原審並未請求調查「台新服裝行」是否設立登記，且「台新服裝行」有無設立及設立詳情如何等事項，與本件待證事實無涉，原審未為無益之調查，自無違法可言。其餘上訴意旨，皆係對原審採證、認事之職權行使及已於判決詳為論斷之事項，恣意為事實上之爭執，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令，自非適法之第三審上訴理由。是上訴人二人之上訴，應認均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年十二月一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十二月六日
ｍ