臺灣高等法院臺南分院91年度上更(一)字第427號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上更(一)字第427號刑事判決

裁判日期：民國92年02月25日

裁判案由：重利等

臺灣高等法院台南分院刑事判決九十一年度上更(一)字第四二七號Ｃ
上訴人即被告子○○上訴人即被告癸○○共同選任辯護人林金宗右上訴人即被告因重利等案件，不服臺灣台南地方法院八十八年度訴字第七六七號中華民國八十九年一月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一三０九二號），提起上訴，經最高法院第一次發回，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
子○○、癸○○共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，子○○處有期徒刑陸月，癸○○處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。癸○○緩刑貳年。
事實
一、子○○、癸○○二人係父子關係，子○○是全新服裝行、富弘蕊地企業社、台新服裝行（已併入全新服裝行）之負責人，係商業負責人，子○○、癸○○二人，自民國（下同）八十七年六月間起至同年十月三日止，在臺南縣永康市○○路○巷○號（全新服裝行、富弘蕊地企業社）及十二號處（台新服裝行），以無實際消費行為之「假消費、真刷卡借貸」之方式，貸放金錢予刷卡之借款人，二人基於概括犯意之聯絡，以客戶所簽具不實之信用卡簽帳單留存作為內部憑證，再憑以記帳憑證，連續向聯合信用卡處理中心及發卡銀行請款。嗣有壬○○、己○○二人於子○○、癸○○二人不知情之下，以彼等不法取得之他人信用卡，連續自八十七年六月間起至十月三日多次前往上址冒名刷卡借款，計以乙○○名義刷貸金額為二十八萬九千元，以丁○○名義刷貸金額為十萬八千三百元，以 黃中杰 名義刷貸金額為七十萬三千五百元，以戊○○名義刷貸金額為三十一萬零五十元，以丑○○名義刷貸金額為十九萬二千元（詳如附表），刷卡金額共計一百六十萬零二千八百五十元，迄八十七年十月九日，壬○○、己○○二人經警查獲而供出上情獲悉，並經警於八十七年十一月四日持臺灣臺南地方法院檢察署官核發之搜索票，在上址搜扣得信用卡刷卡機二台及信用卡簽帳單一批。
二、案經臺南縣警察局佳里分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告子○○、癸○○，固均坦承由被告子○○設立「全新服裝行」、「富弘蕊地企業社」、「台新服裝行」，並申請為信用卡之特約商店，惟否認有右揭犯行：
（一）被告子○○辯稱：「彼等係從事成衣買賣多年，刷卡係出售大宗成衣，收取貨款，當時是由辛○○到我公司買成衣，壬○○、己○○我不認得，他們從來也沒有到過我家，本件信用卡也是辛○○到我公司刷卡的，辛○○與我公司對面的丙○○是好朋友，他有訂購團體制服，是辛○○拿信用卡來刷卡的，因為我與辛○○是三、四年的好朋友，所以我不疑有他，他來刷卡確實有買衣服，他來刷卡時我在場，因為我不會操作刷卡機，所以叫我兒子（癸○○）來操作，我對信用卡不熟，我是認為只要卡刷的出來就可以了，並不知道須要本人刷，到底這五張信用卡與辛○○是何關係，我並不知道，我當時的想法是信任辛○○不會做違法的事，所以我認為他拿的信用卡是正確的」等情。
（二）被告癸○○則辯稱：「在警局時警察事先把筆錄寫好，影印一份給我，警察一邊問，我一邊看著寫好的筆錄回答，警察說我照著唸的話，晚上他就會放我爸爸（子○○）回去，本件因父親年紀較長，不諳處理刷卡機諸程序，故將刷卡消費之處理程序交由我操作，本件都是辛○○刷卡的，辛○○是我父親的朋友，他已經到我們公司交易好幾年了，我知道有這個人」等情。
二、然查右揭事實，已經壬○○、 張美月 二人於警訊及臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度偵字第一一九七五號、第一一九七六號案件偵查中一再指證甚詳（見本案偵查卷中三十二頁至三十四頁），又有信用卡發卡銀行帳單影本多紙及查扣之刷卡機二台及信用卡簽帳單一批足資佐證，可確定被告經營之上開商店有如附表所示之信用卡交易金額存在，而被害人庚○○（黃中杰之父）、戊○○、丑○○、乙○○、丁○○等多達六人也於警訊中指證彼等之信用卡確遭人盜刷之事實，足以支持壬○○、己○○前所述在被告之店內盜刷被害人之信用卡之事實，證明壬○○、己○○就此部分之陳述可以確定為事實，且被告等於本院前審審理中陳稱並不認識壬○○、己○○二人乙節，彼等僅偶爾之客戶關係，平日並非十分熟嫻，顯見壬○○、己○○二人與被告夙無仇隙，斷無挾怨予以誣指之理。
三、被告等於偵查中具狀供稱：是丙○○、 黃太能 （辛○○）二人介紹人持卡來消費，從中抽取佣金等情（偵查卷第八四頁），於原審則辯稱：「本件信用卡交易均是其鄰居丙○○居中介紹而刷卡購衣」等情，然證人丙○○於原審雖證稱曾介紹客人給被告，但是堅決否認曾拿他人的信用卡到被告店中刷卡買衣服，也沒有收佣金，當原審法官訊問被告對證人丙○○所言有何意見？被告答稱：「黃（ 進雄 ）、張（ 月美 ）二人是證人（丙○○）介紹的」等情，法官接著再問證人丙○○是否認識壬○○、己○○？證人丙○○明確證稱：「我不認識」等情（原審卷第
三二、三三頁），嗣後被告於本院訊問時或上訴理由狀內，又改稱本件信用卡全部是辛○○刷的或辛○○介紹來的（丙○○僅在場目睹）等情，被告對本件高達一百六十萬二千八百五十元之信用卡交易（八十七年六月及九月、十月三日共二十二筆），究係何人實際刷卡？竟然先稱是丙○○、辛○○介紹，經丙○○於原審否認後，又改稱是辛○○一個人刷卡，以案發時八十七年十一月四日（警訊筆錄之時間）而言，距本件信用卡簽發時間不遠（八十七年六月至十月間），被告應仍記憶深刻且資料齊全，其如此辯解反覆，顯非事實，應臨訟編造之詞，不足採信，證人壬○○、己○○經本院傳喚均未到庭，惟證人壬○○、己○○已明白指稱本件之事實，前已述及，雖未到庭，已無何重大影響，證人丙○○、辛○○經本院傳拘未獲，然丙○○於原審已經出庭作證明確，雖未到庭也無影響，證人辛○○雖未能到庭，然本件已可確定是由壬○○及己○○持信用卡至被告的店刷卡無誤，證人辛○○未出庭，自無影響。被告所辯本件是由辛○○刷卡等情，自不足採信。
四、現在本件關鍵在於：被告究係接受刷信用卡而有實際交易衣服？或是接受刷信用卡之假消費，實際上是貸予金錢？被告子○○雖始終否認假消費偵貸款，但是被告癸○○於警訊中明白承認：「該店有接受刷（信用卡）取現金，我是從八十七年八月間起在店裡開始接受刷取現金，供不特定之人刷取現金，每刷取一萬元扣取九百元利息，三日內向銀行報帳，可賺取利潤，對壬○○、己○○之供述沒意見」等情（警卷第四、五頁），此經檢察官及本院當庭勘驗警訊錄音帶內容，與警訊筆錄大致相符，只是警訊筆錄第四頁第八行記載「被告癸○○八十七年八月間起」在店裡開始接受刷取現金等情，實為「八十七年三月間」並漏載「是全新、富弘兩家」等情，被告癸○○回答問題語氣平順，警員最後問癸○○對筆錄有何意見，癸○○答稱：「沒有」等情（本院九十一年十月十七日訊問筆錄、偵查卷第六八頁），證人即訊問警員甲○○於本院也具結證稱：「被告癸○○之筆錄是他自己在自由意識下陳述的，我們並沒說要他承認他爸爸就可以回家」等情（本院九十一年十月十七日訊問筆錄），參酌該警訊錄音內容，可認定被告癸○○之警訊筆錄內容，係其自由意識下之陳述記載無誤。而被告癸○○於警訊承認有刷卡取現金之情事，與壬○○、己○○於警訊及偵查所證述到被告店中刷卡取現金之情事相符合，以壬○○、己○○供述在被告的店刷卡取現金，又在其他店也有消費刷卡，並非專對被告的店指述，並明白供出經朋友告知被告的店有在詐刷現金等情，符合被告與彼等不相識之事實，也與二人持本件六張不同人的信用卡刷卡的不合理情形相符，被告癸○○警訊訊中之自白自屬可採。雖然被告癸○○警訊所供之刷卡借款期間自八十七年三月間起（警訊錄音內容為準），比己○○在警訊所供八十七年六月起較早，但是被告子○○所經營之「全新服裝行」於八十七年六月四日與台灣中小企業銀行開元分行簽訂特約商店合約書，辦理特約商店刷卡機（同年十一月八日解約），有上揭開元分行九十一年九月二十六日九一開元字第０二五二三號函在卷可稽，被告子○○所經營之「富弘蕊地企業」設於八十七年五月二十八日與彰化銀行裝華路分行簽訂特約商店合約，也有彰化商業銀行裝華路分行九十一年九月二十七日彰中華字第二０九九號函可稽，可見被告所經營之商店自八十七年五月底起始裝有信用卡之刷卡機，被告癸○○也於警訊中稱八十七年六月間開始申請辦理信用卡刷卡業務等情，己○○警訊中所供八十七年六月起開始到被告店中刷卡等情，符合事實，自可採信。被告癸○○警訊中所供八十一年三月起（至八十七年六月）開始接受刷卡，並無證據補強，尚不足採，但並不影響已確定之本件刷卡借貸金錢之事實。另被告癸○○警訊自白每刷卡一萬元扣取九百元利息等情，與壬○○、己○○於警、偵訊自白所供每一萬元，被告抽取佣金二千元等情，雖然不一致，不過被告癸○○是說其每刷取一萬元扣取九百元「利息」，與壬○○、己○○所稱刷一萬元抽取「佣金」二千元，二者說詞並不相同，且壬○○、己○○既已承認全部刷卡取現金之犯行，並無誇大扣取利息（佣金）之必要，而被告癸○○雖承認刷卡取現金之行為，難免有所隱瞞，其關於利息之陳述，尚不足採。至壬○○、己○○關於如何得知到被告店中刷卡之供述，雖有不同，但是不影響彼等確有到被告店中刷卡之事實。因之，壬○○、己○○二人所指情節堪認屬實，足見被告二人確有以「假消費、真刷卡借貸」之方式，借貸金錢與壬○○、己○○，並於上開借款人實際上並未購物之情況下，以刷卡金額百分之八十之比例，貸放金錢與刷卡之借款人無訛，而依上信用卡發卡銀行帳單影本及信用卡簽帳單上所載內容觀之，被告等確實有利用子○○所申請之「全新服裝行」、「富弘蕊地企業社」等信用卡特約商店之刷卡機供刷卡，其消費及入帳之時間至遲未逾一星期，則其等再以刷卡後約一星期即可獲發卡銀行撥款之情況計算，乃獲取月息近達八十分，顯已遠逾法定最高利率年息百分之二十以上，而取得與原本顯不相當之重利至明。惟壬○○、己○○並非一般借款人，而是不法取得他人信用卡冒名刷卡，本無借款之意，又無急迫、輕率或無經驗之情事，雖不符合重利罪要件（詳如後述），然查壬○○、己○○二人以彼等不法取得之他人信用卡，連續自八十七年六月間起即多次前往被告上址刷卡借款，計以乙○○名義刷貸金額為二十八萬九千元，以丁○○名義刷貸金額為十萬八千三百元，以黃中杰名義刷貸金額為七十萬三千五百元，以戊○○名義刷貸金額為三十一萬零五十元，以丑○○名義刷貸金額為十九萬二千元；迄八十七年十月九日，壬○○、己○○二人經警查獲止卡借款業務，迄八十七年二月查獲時止，實際共出借金額約一百二十八萬二千二百八十元，獲利三十二萬零五百七十元（以刷卡金額一百六十萬零二千八百五十元之二成計算）。另附表所示之每一筆刷卡金額大多為千位或百位之整數金額，僅有三筆有五十元之零頭金額，其中附表編號一被害人黃中杰部分，八十七年九月二十一日當日竟有兩筆金額均為「八萬六千七百五十元」，次日（二十二日）二筆交易金額均為一萬五千元，交易情形及金額異常，雖然每筆金額均非整數，與一般購物之金額不齊相似，但是全部交易情形（買方、交易次數及金額）顯然異常，應是隱藏借貸事實之手法。被告等利用子○○所申請之「全新服裝行」、「富弘蕊地企業社」等兩家信用卡特約商店之刷卡機，供他人「假消費、真刷卡借貸」，此觀警卷所附信用卡發卡銀行帳單影本及信用卡簽帳單所記載信用卡特約商店名稱有此兩家店名，雖不包括「台新服裝行」，被告子○○於本院前審審理中亦陳稱：伊申請信用卡特約商店只有「全新服裝行」、「富弘蕊地企業社」兩家，「台新服裝行」沒有申請等語（見本院前審八十九年四月二十五日審判筆錄），惟壬○○、己○○均提及至台新服裝社也是全新服裝社刷卡等情，且被害人丁○○之信用卡歷史帳單也顯示「台新服裝」之刷卡金額（附表編號五部分，警卷第三十頁），與照片所顯示之被告經營店名「台新男裝」符合，應是台新服裝行併入全新服裝行。被告等之事證明確，犯行洵堪認定。綜上所陳，故被告二人上開所辯，均係事後畏罪卸責之詞，委無足取。彼等事證明確，犯行洵堪認定。
五、被告子○○是全新服裝行、富弘蕊地企業社及台新服裝行之負責人，已經其承認屬實，並有營利事業登記證二紙及照片在卷可稽，被告子○○係商業負責人，而信用卡之簽帳單及足以證明會計事項之發生，屬於會計憑證，查被告子○○、癸○○二人於上揭時地以無實際消費行為之「假消費、真刷卡借貸之方式」，於客戶刷卡後，向聯合信用卡處理中心及發卡銀行請款之罪事實，已經起訴書及原審判決書述及，而其間被告等「填製不實消費內容之信用卡簽帳單」，持向銀行請款之犯罪事實，本是「假消費、真刷卡借貸」犯行之內容，可認定已經起訴，且為原審所審理，因而核被告等所為，均係犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，起訴書雖漏未論及本罪名，惟既是起訴書之犯罪事實所論及之犯罪事實，本院自得依法論罪。又以明知不實事項，填製會計憑證（即簽帳單）所犯商業會計法第七十一條第一款之罪，已包含業務登載不實文書之犯行，因而不另論行使業務登載不實之罪，附為敘明。被告二人間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告癸○○雖非商業負責人，依刑法第三十一條第一項規定，仍以共犯論。又被告二人先後多次填製不實會計憑證犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪並各加重其刑。
六、原審認被告二人之罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟（１）原判決認定壬○○、己○○以不法取得之他人信用卡，冒名向被告刷卡取款，係犯常業重利罪，尚有未當（詳如後述）。（２）被告二人分別據客戶簽具不實之簽帳單，連續持向聯合信用卡處理中心及發卡銀行請款，使聯合信用卡處理中心及發卡銀行如數付款之行為，應成立商業會計法第七十一條第一款填製不實會計憑證罪，此部分原判決疏未論及，亦有不當。（３）扣案之信用卡刷卡機兩台並非被告等所有原判決認定為被告所有並諭知沒收，亦屬不當。被告等二人上訴意旨空言否認犯罪而指摘原判決有不當之處，雖無可取，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之素行、被告 楊峰雄 是商業負責人，主導本件犯行而被告癸○○是子○○之子，僅依子○○之指示，為信用卡刷卡之行為，涉案程度較輕，所生危害及犯罪後態度等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑。按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。查刑法第四十一條原規定：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算壹日，易科罰金。」，惟該條文業於九十年一月四日修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算壹日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」。「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」，並於九十年一月十日經總統公布施行，本件被告犯罪時間在舊法時期，比較新舊法結果，以新法對被告較為有利，自應適用新法，諭知被告二人易科罰金之折算標準。被告癸○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可憑，本院認被告經此次科刑後，當知所警惕，無再犯之虞，本案所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑二年，以觀後效。扣案之刷卡機二台非被告所有，有前開台灣中小企業銀行開元分行、彰化銀行中華路分行函及財團法人聯合信用卡處理中心九十一年十月二日九一聯卡商管字第一八六號函在卷可稽，自不得宣告收。又因本件係因原審判決適用法條不當而撤銷，因而得諭知較重於原審判決之刑，亦附為敘明。
七、公訴意旨另以：被告子○○、癸○○二人基於概犯意之聯絡，自八十七年六月間起，在臺南縣永康市○○路○巷○號及十二號處，以「假消費、真刷卡借貸」之方式，從事重利行為，並均以之為常業，乘不特定人急迫用錢之際，利用子○○所申請之「全新服裝行」、「富弘蕊地企業社」、「台新服裝社」等信用卡特約商店之刷卡機，凡刷卡借貸新臺幣一萬元，實際僅給付借款人八千元，再向信用卡發卡銀行請領一萬元，收取與原本顯不相當之重利。嗣有壬○○、己○○二人於子○○、癸○○二人不知情之下，以彼等不法取得之他人信用卡，連續自八十七年六月間起即多次前往上址刷卡借款，計以乙○○名義刷貸金額為二十八萬九千元，以丁○○名義刷貸金額為十萬八千三百元，以黃中杰名義刷貸金額為七十萬三千五百元，以戊○○名義刷貸金額為三十一萬零五十元，以丑○○名義刷貸金額為十九萬二千元；迄八十七年十月九日，壬○○、己○○二人經警查獲而供出上情，認被告二人涉觸犯刑法第三百四十五條常業重利罪等情。
八、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。
九、訊據被告二人均堅決否認上開常業重利犯行，辯稱：本件刷卡均有實際交易，並無重利行為等情。按刑法第三百四十五條之常業重利罪，係同法第三百四十四條重利罪之加重處罰規定，亦即常業重利罪之成立，以犯有第三百四十條重利罪所在之犯罪構成要件為必要，而重利罪之成立，以乘人急迫、輕率、或無經驗，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利為要件，倘借用人非因處於急迫、輕率、或無經驗之情形，縱貸予人貸予高利，亦難以重利罪相繩，更無再論是否常業重利罪之問題。經查，本件是壬○○、己○○二人與 陳進雄 、綽號「小黑」、「 小李 」等人組成詐騙集團，先騙取本件之信用卡，再由壬○○、己○○等人冒名輪流至各商家刷卡，所得現金朋分花用之事實，前已述及，本件刷卡人壬○○、己○○實際上只是騙錢花用，並無借款之意，也無急迫、輕率或無經驗之情事，雖然被告二人當時也確實接受壬○○、己○○之刷卡借貸，實際上並無交易之事實，然壬○○、己○○冒名刷卡，雖藉口刷卡借款，實際上並無重利罪所規定之急迫、輕率或無經驗之情事存在，被告二人只是為壬○○、己○○二人所騙，主觀上有假消費、真刷卡借貸之重利犯意，但是被告之行為並不符合常業重利罪須乘他人急迫、或無經驗之要件，依上開說明，不能認定被告有何常業重
利之犯行，此部份本應為被告二人無罪之諭知，惟公訴人雖未論及起訴書犯罪事實所涉及之填製不實會計憑證罪，但是前開論罪之填製不實會計憑證罪與此部份常業重利罪之間，本有牽連犯之裁判上一罪關係，則被告此部份常業重利部分自毋庸另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條但書、第二百九十九條第一項前段，商業會計法第七十一條第一款、刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三十一條第一項、第五十六條、修正後第四十一條第一項、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國九十二年二月二十五日
臺灣高等法院臺南分院刑事第七庭
審判長法官蔡崇義
法官董武全法官宋明中右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李育儒中華民國九十二年二月二十六日附錄法條：
商業會計法第七十一條第一款商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金：
一以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。