裁判字號：最高法院91年台上字第4564號刑事判決
裁判日期：民國91年08月15日
裁判案由：常業重利
最高法院刑事判決九十一年度台上字第四五六四號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因常業重利案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年五月九日第二審判決（八十九年度上訴字第二七一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一三０九二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審判決，改判依連續犯、牽連犯之規定，就所犯連續行使業務上登載不實文書罪及常業重利罪，從一重論處上訴人乙○○、甲○○共同乘人急迫，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業各罪刑（均處有期徒刑肆月，甲○○並諭知緩刑貳年），固非無見。
惟按刑法第三百四十五條之常業重利罪，係同法第三百四十四條重利罪之加重規定，亦即常業重利罪之成立，以犯有第三百四十四條重利罪所載構成犯罪要件為必要，而重利罪之成立，以乘人急迫、輕率、或無經驗，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利為成立要件，倘借用人非因處於急迫、輕率、或無經驗之情形，縱貸與人貸與高利，亦難以重利罪相繩，更無再論是否常業重利罪之問題。查依本件證人 黃進雄 、 張月美 在警訊時分別所供情形略以：渠等係與 陳正雄 、綽號「 小黑 」、「小李」等五人組成詐欺集團，先騙取本件相關信用卡，銀行補發被害人之信用卡後，由黃進雄、張月美等人輪流到各商家刷卡，所得現金朋分花用等情（見民國八十七年十一月三日黃進雄、張月美警訊筆錄），如屬無訛，則黃進雄、張月美持騙取之信用卡「假消費、真刷卡借款」，渠等之向上訴人等借貸，是否係處於急迫、輕率或無經驗之情形，是否該當於重利罪之構成要件，能否論以常業重利罪，即非無再加研求之餘地，原判決對上開有利於上訴人等之證據，未加審酌，難謂無調查職責未盡及判決理由未備之違法。又上訴人等主張：黃進雄、張月美二人向渠等購買成衣，係經 黃能太 的介紹， 林德男 曾在場目睹，且依黃進雄、張月美在八十七年十一月三日警訊筆錄所供略以：渠等詐刷現金，每刷卡壹萬元由台新服裝行抽取二千元之佣金等語，而依原判決事實之認定，渠等盜刷之現金資料分別有新台幣（下同）一０八‧三００元（以 翁勝彬 名義），七０三‧五００元（以 黃中杰 名義），三一０‧０五０元（以 高衛民 名義）者，與一般借用金錢均以整數計算之慣例不同云云，尚非全然無據，因關係黃進雄、張月美不利於上訴人等之供述是否實在之認定，自有進一步傳訊查證之必要；再扣案之刷卡機貳台，依上訴人等所提之相關特約商店合約書及憑據顯示：其中「台新服裝行」使用之刷卡機，係借自財團法人聯合信用卡處理中心，其中「富弘蕊地企業社」使用之刷卡機，係借自美商美銀賓旭信用卡股份有限公司台北分公司。似均非屬上訴人等所有，能否諭知沒收，非無疑問，亦有再加調查之必要。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。至上訴人等所犯連續行使業務上登載不實罪，因與常業重利罪部分，有裁判上一罪關係，爰一併發回，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年八月十五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年八月二十一日