裁判字號：最高法院88年台上字第507號刑事判決
裁判日期：民國88年02月04日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十八年度台上字第五○七號
上訴人甲○右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年九月三十日第二審更審判決（八十六年度上更㈡字第一一五三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵字第一五八七五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○係台灣台北看守所僱用之管理員，為依據法令從事公務之人員。民國八十三年六月間，該所人犯 羅顯中 欲在所內非法持有現金，以便購買香煙等物品，乃利用機會傳達友人已成年之 劉國震 ，劉經鄰居 汪文聖 介紹，認識上訴人，知悉上訴人任職於看守所，劉、汪二人乃於同年月間，提供現金新台幣（下同）十萬元，與上訴人基於共同圖利羅顯中私人之犯意，託上訴人將現金十萬元非法携帶入看守所，交予羅顯中非法使用，並要其在所內好好照料羅顯中。上訴人明知在看守所之人犯不得持有現金，如遭查獲應予沒入，竟因劉、汪二人之託而應允，且意圖為自己不法之所有，將其中八萬五千元予以侵占入己（侵占部分已判決確定），而後對於非其主管之事務，圖利羅顯中，於同年六月十五日利用其人在看守所，且羅顯中在運動場運動之機會，交付一萬元予羅顯中，並陸續在看守所內為羅顯中購買約五千元（起訴書載為二千元）之酒菜、菜肴食品，由所內飲食部人員，於羅顯中用餐時送交食用。嗣因羅顯中之妻 劉玉華 於羅顯中另案出庭時，詢問羅顯中，有無收到十萬元﹖羅顯中始知劉國震等人係託上訴人帶十萬元入所，乃將上訴人侵占其餘八萬餘元之事，告知另位在押人犯 龍元富 ，龍遂向該所教誨師 黃台意 反應，其後羅顯中要上訴人再交付五萬元，以便於所方調查時表示上訴人業已還錢，上訴人乃另行起意，於同年七月二十四日上午，利用其管理員身分之便利，夾帶五萬元至該所忠二舍擬探視羅顯中並交付該款，惟為主任管理員 趙善炎 拒絕，上訴人遂透過與其有犯意聯絡、行為分擔之雜役 歐鉅橋 ，將該五萬元轉交羅顯中，羅在所內將款花用殆盡等情。因而將第一審關於上訴人對於非主管之事務，利用身分圖利部分之判決撤銷，改判論處上訴人二次共同依據法令從事公務之人員，對於非主管事務，利用身分圖利罪刑，並定其應執行刑，固非無見。
惟查八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第五款規定，對於非主管或監督之事務，利用職權、機會或身分圖利罪，必須所圖者為不法之利益，始克相當，倘所圖者不能視為不法利益，要難遽以上開罪名論擬。依原判決所認定上訴人先後轉交在押人犯羅顯中之現金六萬元及陸續在看守所內為羅顯中購買約五千元之酒菜、菜肴等食品，由所內飲食部人員，於羅顯中用餐時送交其食用之款項，均係羅顯中之友人劉國震、汪文聖所託交之事實，則此等款項既係朋友致送予羅顯中，縱依規定禁止在押人犯私自持有，如被查獲將遭處分沒入，但能否視為羅顯中之不法利益，即有研求之餘地。且原判決對於上訴人所交付羅顯中之現金六萬元及代訂酒菜支付之費用五千元，何以認係為羅顯中圖取之不法利益，亦未敍明其理由，遽論以共同圖利罪刑，難謂無理由不備之違背法令。上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年二月四日
最高法院刑事第二庭
審判長法官蔡詩文
法官莊登照法官洪明輝法官羅一宇法官石木欽右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年二月十日