裁判字號：最高法院88年台非字第43號刑事判決
裁判日期：民國88年02月04日
裁判案由：詐欺
最高法院刑事判決八十八年度台非字第四三號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○男右上訴人因被告詐欺案件，對於台灣基隆地方法院中華民國八十七年六月三十日第一審確定判決（八十七年度訴字第一三三號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十七年度偵字第八一三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按意圖為自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金，電信法第五十六條第一項定有明文。本件原審認定被告甲○○係侵占不詳姓名乘客遺失之非盜拷行動電話（號碼000000000號）據為己有，並連續以無線方式，盜用他人之該行動電話通信者，認其所為係犯刑法第三百三十七條侵占遺失物罪，及刑法第三百三十九條第二項第一項之詐欺得利罪，而二罪間為牽連犯之關係，從較重之詐欺得利罪論處。固非無見。惟查行為人盜用他人所有之行動電信撥號通話者，核與電信法第五十六條第一項「以無線方式，盜用他人之電信設備通信者」之構成要件相當，該法條為刑法第三百三十九條第二項之特別法，依特別法優先適用之原則，應逕依電信法第五十六條第一項論處，不另論以詐欺得利罪。乃原審不察，竟變更檢察官之起訴法條，改依詐欺得利罪論處，揆諸首揭規定，自有適用法則不當之違背法令，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條規定甚明。本件原確定判決認定：被告甲○○於民國八十七年一月七日，駕駛計程車搭載不詳姓名乘客於基隆市○○路附近，見該乘客下車後遺失於車上之大銘報關行所申請使用000000000號摩托羅拉牌行動電話一支，乃意圖為自己不法之所有予以侵占入己。旋基於得財產上不法利益之概括犯意，自八十七年一月七日起迄同月十一日查獲時止，連續七次冒為大銘報關行使用者盜打上開行動電話，使電信局陷於錯誤，而得非法使用行動電話之財產上不法利益。嗣於同月十一日十一時三十分許，甲○○駕車行駛於台北市○○路、饒河街口時為警臨檢而查獲等情。因認被告所為，係犯刑法第三百三十七條侵占遺失物罪及同法第三百三十九條第二項、第一項之詐欺得利罪。公訴人雖認被告係盜拷該000000000號行動電話並予以盜用，為犯電信法第五十六條第一項之罪嫌起訴，惟查扣案之行動電話經送請中華電信股份有限公司基隆營運處鑑定結果，該機序號、內碼及廠牌型式與該處第000000000號資料相符，有該處八十七年四月三日基服八七字第九一二號函在卷可按。再送請中華電信股份有限公司電信研究所測試結果，扣案話機內碼（序號）為八二ＤＡ一六八Ｃ，與標籤上所標示內碼相同，外碼則為000000000號，復有該研究所電信器材檢測中心測試報告存卷足憑，是本件扣案行動電話要難指為盜拷。而電信法第五十六條第一項係指以有線無線或其他電磁方式盜接或知他人製造、變造電信器材或為前開盜接而為盜用者而言，此觀之同法第六十條對犯第五十六條之罪者，其電信器材，不問屬於犯人與否均應沒收之規定自明，故公訴人指被告犯電信法第五十六條第一項之罪尚有未洽，起訴法條應予變更。因而論被告以連續以詐術得財產上不法之利益罪，判處有期徒刑四月，並諭知緩刑貳年，原無不合。然查電信法第五十六條第一項之罪，以意圖為自己或第三人不法之利益，使用有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者為要件。本罪之處罰詐得免繳電信通信費用之不法利益規定，乃刑法詐欺得利罪之特別法，依特別法優於普通法之原則，自毋庸再論以刑法詐欺得利罪。且按本罪構成要件所稱以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，並不限於以盜拷他人行動電話之序號、內碼等資料於自己之手機內，為盜用之唯一方式，其他諸如：利用他人住宅內之有線電話，盜打他人電話為通信行為；或在住宅外之電話接線箱內，盜接他人之有線電話線路，以自己之電話機盜打他人電話為通信行為；或意圖為自己不法之所有，竊取他人之行動電話手機，進而為盜打通信之行為；或僅以使用竊盜之意思，擅取他人之行動電話手機為盜打通信之行為等，不一而足，皆成立本罪。本件原確定判決既認定被告侵占不詳姓名乘客所遺失大銘報關行所申請使用之行動電話手機，並冒偽大銘報關行使用者盜打上開行動電話七次。則依前開說明，自應成立電信法第五十六條第一項之罪，並毋庸再論以刑法之詐欺得利罪，方屬適法。原判決竟以被告並無盜拷行為為由，認其所為不構成電信法第五十六條第一項之罪，並變更檢察官之起訴法條，改依刑法上之詐欺得利罪論處，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應由本院將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十八年二月四日
最高法院刑事第五庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官邵燕玲法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年二月九日
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