裁判字號：最高法院88年台上字第552號刑事判決
裁判日期：民國88年02月04日
裁判案由：槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第五五二號
上訴人台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○右上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十七年十一月二十六日第二審判決（八十七年度上訴字第二二五號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十七年度偵字第五一三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定被告乙○○於民國八十七年一月十二日在花蓮縣花蓮市向某不詳姓名人購買仿製德國ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍可供發射金屬或子彈具殺傷力之改造手槍二把，未經許可而持有之，嗣於八十七年一月十五日持其中之一把向花蓮縣警察局報繳，另一把則藏置於其住處，迨至同年二月三日十二時許，花蓮縣警察局花蓮分局民意派出所警員透過甲○○轉囑 簡俊宏 佯以新台幣（下同）二萬元擬向乙○○購買槍枝，乙○○乃依約携帶上開藏置之改造手槍至其住處二樓販賣並交予簡俊宏，為警查獲等情，因將第一審論處乙○○未經許可販賣可發射金屬具殺傷力之改造手槍罪刑部分之判決撤銷，改判論處未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑；又以公訴意旨指稱被告甲○○於八十七年二月三日十二時許，在上開乙○○住處二樓購買改造手槍一把後予以持有，涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項罪嫌，惟經審理結果，認甲○○並無該被訴犯行，因將第一審論處甲○○未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之改造手槍罪刑部分之判決撤銷，改判諭知該被告無罪。固非無見。
惟查：㈠證據之證明力，雖得由法院自由判斷，然此項自由判斷職權之行使，並非漫無限制，仍須不違背經驗法則。又按諸經驗法則，非法持有槍、彈者，恆因嗣後法律修正規定自首犯罪並報繳持有之槍、彈者，減輕或免除其刑，其為獲寬免，始向警察機關自動報繳，殊無先有減免其刑之規定，始行購買槍、彈，非法持有，故意犯罪，旋又持以向警方自動報繳而自陷於不利之理。被告乙○○於警訊及偵查中供稱上開編號0000000000號仿德製口徑八厘米之改造手槍係其於八十一年十二月間購買而持有，迨至八十七年一月十五日其因另案將入監執行，始向警方自首報繳（見偵字第三七一號卷第九、一○頁及該案之警訊卷）；依上開說明，似頗合常情而堪採信，嗣後其於原審改稱該改造手槍係其於八十七年一月十二日購買，並即於同年月十五日向警方報繳云云，則不符常情。乃原判決竟採取乙○○於原審之供述，認定上開改造手槍係乙○○於八十七年一月十二日購買，並於同年月十五日向警方報繳，其採證認事，難謂無違經驗法則。㈡依內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書之記載（見偵字第五一三號卷第二五頁、偵字第三七一號卷第四頁），上開二把改造手槍雖均屬仿德國ＷＡＬＴＨＥＲ廠製，但其中編號0000000000號一把之口徑為八厘米，編號0000000000號一把之口徑則為七‧六五厘米，兩者顯非同型玩具改造手槍，原判決未予查明，遽認該兩把改造手槍屬於同型玩具手槍，應係乙○○同時於八十七年一月十二日所購買者，尚屬率斷。㈢乙○○於偵查中已明白供稱上開於八十七年二月三日所販賣之改造手槍（即編號0000000000號口徑七‧六五厘米之手槍）係其於八十七年一月十五日自動報繳編號0000000000號改造手槍後約一個星期購買的（見偵字第三七一號卷第九頁反面、一○頁），與其嗣後於原審改稱該改造手槍係於八十七年一月十二日所購買，互不一致，其後供是否真實﹖即有研求之餘地。且乙○○於第一審復稱八十七年一月十五日，其原係持上開兩把手槍向 張嘉益 警員自首報繳，因其中一把故障帶回（指編號0000000000號口徑七‧六五厘米之改造手槍，見第一審卷第七一頁），其實情如何﹖與認定乙○○此項辯解可否採信暨本件犯罪態樣及適用法律等，至有關係，原審未傳訊警員張嘉益加以調查，即率行判決，亦有未盡查證能事之違法。㈣原判決事實認定八十七年二月三日十二時許，警員透過甲○○轉囑簡俊宏佯以二萬元向乙○○購買手槍，乙○○乃依約携帶上開藏置之（編號0000000000號）改造手槍前往其住處二樓販賣交付簡俊宏，為警查獲等情，如果屬實，則簡俊宏雖無購買槍枝之真意，但乙○○既有販賣槍枝之故意，且已依約携帶槍枝前往交付，即已着手實施販賣槍枝之行為，惟簡俊宏原無買受槍枝之意思，兩人事實上雖不能真正完成買賣槍枝之行為，乙○○仍應論以販賣槍枝未遂罪（本院八十五年三月十二日、八十五年度第四次刑事庭會議參照）。原審未察，竟謂乙○○該部分行為不負販賣槍枝未遂罪，僅成立非法持有槍枝罪，其適用法則亦難謂當。㈤被告乙○○、甲○○於警訊及偵查中均供承買賣上開編號0000000000號口徑七‧六五厘米改造手槍，為警當場查獲等情，彼此供述相符，並經證人即警員 黃國隆 、 曾思琦 證述明確。雖被告等二人於審理中改稱係警員叫甲○○轉囑簡俊宏向乙○○購買，乃警員之陷害教唆云云，但為警員黃國隆、曾思琦所否認，且被告等所舉之證人簡俊宏證稱八十七年二月三日上午九時許，甲○○打電話叫伊至警局，拿二萬元囑伊去買槍，伊向乙○○購買等語，與被告乙○○所稱簡俊宏在八十七年二月二日晚上就到伊家要向伊買槍一節，出入甚大，上開被告等之辯解及證人簡俊宏之供證是否全符事實，自有查明之必要。又被告乙○○於審理中一再辯稱有關簡俊宏向伊購買槍枝之經過，伊之友人 張家榮 知悉（見第一審卷第七三頁、原審卷第二八頁反面），原審未傳訊證人張家榮到庭查證，以釐清真相，即遽認出面向乙○○購買槍枝者為簡俊宏，非甲○○云云，亦嫌速斷。以上諸端，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年二月四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官曾有田
法官林永茂法官陳宗鎮法官劉介民法官魏新和右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年二月八日
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