裁判字號：最高法院88年台上字第523號刑事判決
裁判日期：民國88年02月04日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十八年度台上字第五二三號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人田平安律師右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年二月三日第二審更審判決(八十六年度上更㈠字第四四七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第八六六三號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決以：公訴意旨略以被告甲○○係高雄市政府衛生局苓雅區衛生所稽查員，負責轄區內各醫療院所不實醫療廣告及密醫之查緝業務，為依據法令從事公務之人員，於民國八十二年間，因其妻 張秀華 至 朱仁傑 （另案審理）開設之「大千中醫診所」就診，及因職務上普查之故，而與朱仁傑熟識，其明知朱仁傑開設之「大千中醫診所」僱用看診之 洪振邦 （違反醫師法部分已經台灣高雄地方法院另案判決確定），並未取得中醫師資格，且「大千中醫診所」並未懸掛洪振邦之醫師證書及執業執照，已違反規定，竟基於概括犯意，自八十三年三月間起至八十四年八月間，洪振邦為法務部調查局高雄市調查處查獲時止，按月收取朱仁傑所交付之新台幣（下同）二、三千元之賄款及接受招待，而包庇洪振邦之密醫行為，未予取締，嗣於八十四年九月四日經法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）查獲。因認被告涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪嫌云云。經審理結果，認被告之犯罪不能證明，因而撤銷第一審論處被告連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑之判決，改為被告無罪之諭知，固非無見。
惟查：審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；苟非調查之途已窮，而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明，要難遽為無罪之判斷；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。被告及證人朱仁傑均供承被告每年均有至「大千中醫診所」普查；被告並稱醫師執照要掛於診所牆上一般人均能看到之處；朱仁傑另稱高雄「大千中醫診所」伊雖為負責人，但實際上並不負責診療，現場由無牌（即無醫師執照）之洪振邦診療。原判決亦說明監聽電話之錄音，經鑑定結果認確係上訴人與洪振邦之對話，而卷附之通訊監察報告所載發話人為被告，受話人為洪振邦及高雄「大千中醫診所」助理小姐，其對話內容為被告打電話找洪振邦醫師，告以衛生局四科謝股長晚上會帶她兒子過去看病，要洪振邦照顧一下……等情，足證上訴人與洪振邦熟識。如果無訛，能否謂被告不知洪振邦在「大千中醫診所」執行醫療業務？又被告稱伊普查時均僅朱仁傑在「大千中醫診所」內，則「大千中醫診所」向衛生主管機關申報之執業醫師是否僅朱仁傑一人？診所內是否未依規定懸掛實際執行醫療業務者洪振邦之醫師證書及執業執照？若然，「大千中醫診所」是否違背相關規定而在被告職務上檢舉取締之範圍？能否謂被告不知洪振邦係未取得醫師資格之密醫？被告如知情，何以未予舉發糾正？又依卷內資料顯示，朱仁傑似亦為台南市晉安中醫診所之負責人，而證人 謝命寶 在北機組調查時稱 陳正儀 為台南市晉安中醫診所之醫師（見八十四年度偵字第七五四○號偵查卷影印卷第一一四頁正面，第三四六頁背面）。如果無訛，陳正儀似受僱於朱仁傑，茍朱仁傑無按月給付被告二、三千元之事實，則朱仁傑似無為拒絕陳正儀之應酬邀約，而於電話中編造不實情節中傷被告之理。況依卷附通訊監察報告所載監聽陳正儀與朱仁傑電話通話之內容，該次通話，陳正儀似無出言邀約朱仁傑喝酒應酬（見八十四年度偵字第七五四○號偵查卷影印卷第三五五頁正背面）。實情如何？原審未傳訊陳正儀調查當時二人通話內容之真意，而予以釐清，遽認該電話監聽錄音不足採為被告不利之認定，尚有可議。上述諸疑點與被告是否知悉洪振邦未取得醫師資格而執行醫療業務？及「大千中醫診所」有無違反相關醫療法令？被告是否知情不予取締？有無接受朱仁傑招待及每月固定向其收取二、三千元及與其職務有無對價關係？等事實之判斷、認定至有關係，原審未詳加調查勾稽，並予以剖析明白，遽認被告之犯罪不能證明，而為其無罪之判決，尚嫌速斷。難謂無應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。上訴意旨指摘原判決不當，尚非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年二月四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年二月十日