裁判字號：最高法院88年台非字第46號刑事判決
裁判日期：民國88年02月04日
裁判案由：業務侵占
最高法院刑事判決八十八年度台非字第四六號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告業務侵占案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十七年九月二十三日第二審確定判決（八十七年度上易字第二六○一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第八七三八號)，認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決及第一審判決均撤銷。
甲○○意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑陸月。
理由非常上訴理由稱：「按依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。又累犯之成立，乃曾受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件，刑法第四十七條之規定自明。雖曾受有期徒刑之執行，然其執行如未完畢，或未經合法之免除，則其後之犯罪，即不能以累犯論，亦有貴院十八年上字第六四七號判例可資參考。故被告前所犯之罪所處有期徒刑何時執行完畢，乃能否適用刑法第四十七條論以累犯之前提事實，當然有調查明白之必要。本件被告前違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台中地方法院以八十六年度易字第五○○七號判處有期徒刑五月，得易科罰金。被告於八十六年十一月二十四日經准予易科罰金，惟僅繳納三個月之易科罰金即因未補繳其餘部分而被通緝（見台灣台中地方法院檢察署八十六年度執字第○○八一七二號執行卷字第一頁、訊問筆錄、繳款收據、通緝書），嗣被緝獲，並自八十七年九月十八日起執行剩餘二個月徒刑，執行期滿日為八十七年十一月十七日，有台灣台中地方法院檢察署八十七年執緝量字第一二八七號檢察官執行指揮書在卷可按（見同地檢署八十七年度執緝字第○○一二八七號執行卷宗末二頁），則被告於八十七年一月二十一日犯本件業務侵占罪，顯與刑法第四十七條累犯之規定不合，揆之上揭說明，不能論以累犯並加重其刑。詎原審竟對第一審依台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表錯誤之記載（見該署八十七年度偵字第八七三八號偵查卷宗第三頁）論以累犯，加重其刑之判決，未依職權再詳加調查審認，率而駁回上訴維持第一審違誤之判決，即屬違法。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」本院按累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件，刑法第四十七條規定甚明。雖曾受有期徒刑之執行，然其執行如未完畢，或未經合法之免除，則其後之犯罪，即不能以累犯論。本件被告前於民國八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台中地方法院以八十六年度易字第五○○七號判處有期徒刑五月確定，雖於八十六年十一月二十四日獲准易科罰金，惟被告僅繳納三個月之易科罰金，即因未補繳其餘部分而被通緝，嗣於八十七年九月八日經緝獲，並自同年月十八日起執行剩餘二個月徒刑，執行期滿日為八十七年十一月十七日，有台灣台中地方法院檢察署八十六年度執字第八一七二號、八十七年執緝量字第一二八七號執行卷宗可查。則被告於八十七年一月二十一日，犯本件業務侵占罪，其前案所處有期徒刑五月並未執行完畢，而與累犯之要件不合，不能論以累犯。第一審判決適用刑法第四十七條規定，論被告以累犯，並加重其刑，自屬違背法令。原判決未予糾正，仍予維持，諭知上訴駁回，同有適用法則不當之違誤。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決及第一審判決均撤銷，另行判決如主文第二項所示之刑，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百三十六條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中華民國八十八年二月四日
最高法院刑事第五庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官邵燕玲法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年二月九日