裁判字號：最高法院88年台上字第512號刑事判決
裁判日期：民國88年02月04日
裁判案由：違反稅捐稽征法
最高法院刑事判決八十八年度台上字第五一二號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○共同選任辯護人劉憲璋律師右上訴人因被告等違反稅捐稽徵法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年三月二十日第二審判決（八十五年度上訴字第三九○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十二年度偵字第一七○二八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由發回部分：
本件原判決以公訴意旨略以被告乙○○係鉅城建設股份有限公司（以下簡稱鉅城公司）負責人，於民國七十九年間購買坐落台中縣大里市○○段六二四、六四三地號土地兩筆，以甲○○名義登記為所有權人。嗣於八十年四月間，由鉅城公司在該兩筆土地上興建「珍藏世家」公寓大樓銷售。被告為逃漏營業稅等稅捐，竟以知情之甲○○名義為承建人，與購買房屋之人簽訂委託代建房屋契約書，且未開立發票予購屋者及申報銷售額，以此不正當方法逃漏營業稅等稅捐。至八十年十二月三十一日以後，因個人不得興建房屋出售，被告又以甲○○名義為負責人，設立亞洲企業社，以興建上開房屋出售，惟仍未開立發票及申報銷售額，共計逃漏營業稅額新台幣（下同）二百十一萬九千零十一元，認被告涉犯稅捐稽徵法第四十一條罪嫌。經審理結果，以被告犯罪不能證明，因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：㈠檢察官起訴書記載上訴人乙○○係鉅城公司負責人，於七十九年間購買坐落台中縣大里市○○段六二四、六四三地號土地兩筆，以甲○○名義登記為該兩筆土地之所有權人。嗣於八十年四月間，由鉅城公司在該兩筆土地上興建「珍藏世家」公寓大樓銷售，乙○○為逃漏營業稅等稅捐，竟以知情之甲○○名義為承建人，與購買房屋之人簽訂委託代建房屋契約書，且未開立發票予購屋者及申報銷售額，以此不正當方法逃漏營業稅等稅捐，甲○○則幫助鉅城公司以不正當方法逃漏營業稅等稅捐等情。依此一起訴事實之記載，「珍藏世家」公寓大樓係由鉅城公司興建銷售，為逃漏營業稅等稅捐，由公司負責人即被告以知情之甲○○名義為承建人，與購買房屋之人簽訂委託代建房屋契約書，且未開立發票予購屋者及申報銷售額，以此不正當方法逃漏營業稅等稅捐，故起訴書同時指甲○○幫助鉅城公司以不正當方法逃漏營業稅，則檢察官似起訴鉅城公司逃漏營業稅。惟原判決對於鉅城公司以此一方法逃漏營業稅，是否成立犯罪，並未審理判決，自有已受請求之事項未予判決之違法。㈡如被告係以無資力之人設立亞洲企業社，以漏開發票及未申報銷售額方式，逃漏營業稅，並於房屋銷售完畢後撤銷登記。被告此部分之行為是否係以不正當之方法逃漏稅捐？即值研酌。檢察官起訴書既已指出八十年十二月三十一日以後，因個人不得興建房屋出售，被告又以甲○○名義為負責人，設立亞洲企業社，以興建上開房屋出售，惟仍未開立發票及申報銷售額，共計逃漏營業稅額新台幣二百十一萬九千零十一元等情。究竟亞洲企業社之合夥人是否俱無資力之人？是否於銷售房屋完畢後即撤銷登記？該企業社所逃漏之營業稅是否已繳納？此與認定被告自始設立亞洲企業社之目的，是否故意以無資力之人頭承擔漏稅責任而以不正當之方法逃漏稅捐有關，即有調查審酌之必要。原判決未詳予調查審認，遽行判決，尚嫌速斷，難昭折服。檢察官上訴意旨執以指摘原判決關於此部分不當，為有理由，應認有發回更審之原因。
駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告甲○○違反稅捐稽徵法案件，檢察官係依稅捐稽徵法第四十三條第一項起訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官竟復提起上訴，顯為法所不許。應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年二月四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官吳雄銘
法官羅一宇法官石木欽法官王憲義法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年二月八日