裁判字號：最高法院88年台非字第40號刑事判決
裁判日期：民國88年02月04日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十八年度台非字第四○號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，對於台灣南投地方法院中華民國八十六年十二月十七日簡易第二審確定判決（八十六年度簡上字第一○○號，聲請案號：台灣南投地方法院檢察署八十六年度偵字第四○二三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行或赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，應加重其刑至二分之一，刑法第四十七條定有明文。卷查被告甲○○於八十六年六月十九日至七月十一日，犯本件連續非法吸用化學合成麻醉藥品罪之前，曾於八十一年、八十二年間，因犯竊盜，麻醉藥品管理條例兩罪，分經台灣台中地方法院八十一年度易字第六○九八號、八十二年度易字第二一五七號判決，處有期徒刑七月、四月，並經同院於八十二年十一月八日以八十二年度聲字第二三四號刑事裁定，定應執行有期徒刑十月確定，於八十二年十二月十一日執行完畢之事實，不惟有台灣台中地方法院檢察署八十二年度執更字第一八七四號執行卷可供查核，並有台灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀綠表附該署八十六年度偵字第四○二三號、第四四八二號卷可稽，被告於原審法院審理中，亦供稱有竊盜前科等情，是被告前受有期徒刑執行完畢，五年以內再犯本件連續非法吸用化學合成麻醉藥品罪，依首揭說明，自應依累犯之規定加重其刑，始為適法，乃原判決竟未以累犯論處，顯有不適用法則之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋可稽。事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查，倘被告確係累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時未適用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。本件被告甲○○於民國八十六年六月十九日至同年七月十一日間，連續非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命等情，為原確定判決所認定之事實。經查被告於原審審理時即供承有竊盜前科，且有其前科資料附偵查卷可稽。而被告確曾於八十一年間，因竊盜、違反麻醉藥品管理條例等案件，分別經台灣台中地方法院判處有期徒刑七月及四月確定在案，有台灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附偵查卷可按。嗣經台灣台中地方法院於八十二年十一月八日以八十二年度聲字第二三四五號刑事裁定，定應執行有期徒刑十月確定，於八十二年十二月十一日執行完畢，亦有台灣台中地方法院檢察署八十二年度執更字第一八七四號卷可憑。足見被告於前案之有期徒刑執行完畢後，五年以內即再犯本件之違反麻醉藥品管理條例罪，應以累犯論處。原第一審簡易判決亦論以累犯，乃原審撤銷第一審簡易判決，將移送併辦部分併予審判後，竟未就被告前科資料詳加調查，致判決時未適用累犯論處。揆諸首開說明，自有判決不適用法則之違背法令。案經確定，非常上訴意旨，執此指摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於被告，應由本院將原判決關於此違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十八年二月四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官吳雄銘
法官羅一宇法官石木欽法官王憲義法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年二月八日