臺灣高等法院高雄分院87年度上訴字第1437號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院87年上訴字第1437號刑事判決

裁判日期：民國89年03月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十七年度上訴字第一四三七號
上訴人臺灣高雄地方法院乙察署乙察官上訴人甲○○即被告右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第一五０號中華民國八十七年四月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院乙察署八十六年度少年偵字第六四四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於施用毒品暨定應執行部分均撤銷。
甲○○施用毒品部分免訴。
理由
一、按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。連續犯係裁判上一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故乙察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決（最高法院四十九年台非字第二Ｏ號判例參照）。亦即此所謂之案件包括實質上一罪及裁判上一罪（最高法院二十五年上字第一一六號判例參照），而連續犯係屬裁判上一罪，其成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後有數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法之評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，即足當之（最高法院八十六年台上字第三二九五號判例參照）。
二、本件被告自八十六年十一月中旬某日起至八十六年十一月二十日被查獲前二、三天止，連續在高雄市○鎮區○○街○巷廿二號住處，施用第一級毒品海洛因二次，嗣經警於八十六年十一月二十日下午七時許查獲之事實，固經被告坦承在卷。惟被告復曾於八十六年四月十二日起回溯三日內之某時，在高雄市某不詳地點施用毒品海洛因一次，為警於八十六年四月十二日下午五時二十分許查獲之事實，業經臺灣高雄地方法院於八十七年四月四日判處有期徒刑三年一月，並於八十七年五月十四日因未上訴而確定，有臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第四０七號判決書暨八十八年度聲字第八十八號裁定書各一紙在卷為憑，復經本院調取卷宗核閱無訛（即臺灣高雄地方法院乙察署八十七年度執字第三九０三號執行卷宗）。本件被告施用毒品海洛因之時間既在被告前案施用毒品海洛因之判決宣示日期之前，即應為前案確定判決既判力之效力所及，顯然本件被告之施用第一級毒品海洛因即與被告所犯前案之施用毒品海洛因係屬連續犯之裁判上一罪關係，而被告前案之施用毒品海洛因既經判決確定，揆諸前開說明，自應就本案被告施用第一級毒品海洛因部分為免訴之判決。此為原審所未及審酌，上訴人雖均非以此為理由，惟原判決既有上述可議，自應由本院將原判決關於被告施用毒品海洛因暨定其應執行之刑部分撤銷，另就被告施用毒品海洛因部分諭知免訴之判決，並不經言詞辯論為之。
三、至於被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例部分，因被告未經上訴而告確定，本院自無庸就該部分審究，附此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零二條第一款、第三百零七條，判決如主文。
中華民國八十九年三月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭審判長法官
法官法官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。