裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上易字第142號刑事判決
裁判日期：民國89年03月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上易字第一四二號
上訴人即被告甲○○右上訴人因因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣屏東地方法院八十八年度易字第一二二六號中華民國八十八年十月十三日第一審判決（起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第二一七○、四二八六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件（非法吸用化學合成麻醉藥品甲基安非他命罪），經台灣台南地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十七年七月二十九日送監執行完畢。出監後，又續施用第二級毒品安非他命，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請台灣屏東地方法院以八十七年度毒聲字第七七三號裁定，將甲○○送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而於八十七年十一月十九日經該署檢察官以八十七年度偵字第七二六０號處分不起訴確定。乃甲○○仍不知悔改，復基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，持有專供施用安非他命之吸食器一組，自民國八十八年二月間起至八十八年六月十五日止，連續在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號二樓三十一室住處地下室停車場廁所，以將安非他命置於鋁箔紙上，下以火燒烤，而透過吸食器吸其煙霧之方式，多次（每二、三天一次）非法施用第二級毒品安非他命。嗣分別於八十八年三月五日十四時三十分，為警自屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號六樓帶回屏東縣警察局屏東分局採尿送驗查獲，及八十八年六月十七日十八時四十分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號二樓三十一室，為警持拘票拘獲，並同時在其房間內扣得甲○○所有專供吸食安非他命吸食器一組，經檢察官聲請原審以八十八年度毒聲字第一二九七號裁定將甲○○送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，並由檢察官聲請原審以八十八年度毒聲字第一四九三號裁定令入戒治處所施以戒治一年。
二、案經屏東縣警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑，並據台灣屏東地方法院屏東簡易庭以不宜簡易處刑為由，簽移刑事普通庭依通常程序審理。
理由
一、訊據被告甲○○就八十八年二月間起至同年三月五日查獲時止吸食之犯行坦供不諱，對嗣後之吸食犯行則予以否認，辯稱伊自八十八年三月五日被警查獲後即未再吸食，其後因感冒有吃感冒藥云云，惟查被告對於右揭時、地持有專供施用第二級毒品安非他命之吸食器乙組，並施用安非他命多次，為警查獲時扣得上開吸食器乙組之事實，迭於警、偵訊及原審審理中坦承不諱；且被告先後二次為警查獲時採取之尿液，經送請屏東縣衛生局檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，此有屏東縣衛生局八十八年三月十三日屏縣衛檢六字第八八００九三號及八十八年六月三十日屏縣衛檢六字第八八０二二０號煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書二紙在卷可稽。被告辯稱三月五日後未再吸食，空言否認，又未據提出食用何種感冒藥以供檢驗，所辯各節，顯非實在，此外，扣案吸食器乙組，除供被告施用安非他命外，別無他用，業據被告供明，顯見該吸食器係專供被告施用第二級毒品安非他命之用。綜上，被告持有專供施用安非他命器具，而施用安非他命，可堪認定。
二、又被告於八十七年七月二十九日送監執行完畢。出監後，又續施用第二級毒品安非他命，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請原審以八十七年度毒聲字第七七三號裁定，將被告送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而於八十七年十一月十九日經該署檢察官以八十七年度偵字第七二六０號處分不起訴確定，有該不起訴處分書乙件在卷可稽。再被告於上開不起訴處分確定後，復因施用第二級毒品安非他命之行為，經檢察官聲請原審將被告送觀察、勒戒處分，並因具有繼續施用毒品傾向，而據檢察官聲請原審裁定令被告入戒治處所施以戒治一年等情，亦有觀察、勒戒聲請書及裁定各二件、執行指揮書、具有繼續施用毒品傾向函（以上均影本）各一件、台灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及原審被告全國前案紀錄表各一紙附卷可稽。是被告施用安非他命經觀察、勒戒無繼續施用傾向，經不起訴處分確定後，復持有專供施用第二級毒品安非他命器具，於五年內再犯毒品危害防制條例第十條第二項之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續用傾用事證明確，犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪及同條例第第十一條第三項持有專供施用毒品器具罪。公訴人雖漏引被告所犯持有專供施用毒品器具罪之法條，惟起訴書己記載被告持有吸食器之行為，本院自應一併審究。又被告非法施用第二級毒品甲基安非他命前後，非法持有甲基安非他命行為，本應以連續持有論罪科刑，惟其持有後，進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，不另論其非法連續持有第二級毒品罪。再被告多次施用第二級毒品犯行，時間緊接，手法相似，所犯又係同一構成要件之罪，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定以一罪論，並加重其刑。另被告為施用第二級毒品，而持有上開專供施用毒品器具，二者間具有手段目的牽連關係，依刑法第五十五條規定，應從較重之連續施用第二級毒品罪論處。而按被告曾於八十四年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑陸月確定，經通緝後於八十七年七月二十九日送監執行完畢之事實，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣屏東地方法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定，遞加重其刑。原審因而適用毒品危害防制條例第十條第二項、第十一條第三項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第五十五條、第四十七條，並審酌被告有如前所示前科紀錄，素行不良，其於本件施用安非他命之前案，亦因施用安非他命經檢察官為不起訴處分確定後，仍再行施用毒品安非他命，顯見不知悔悟，意志不堅，未能珍惜新法採觀察、勒戒治療程序優先之立法美意，亦徵單純戒治處分等，就被告而言，已難收戒絕治療效果及其犯後坦承犯行，態度良好，所為係自我戕害行為，未損及他人，暨施用安非他命期間約四個月餘等一切情狀，量處有期徒刑八月，而至扣案吸食器一組，說明為被告專供施用安非他命所用之器具，而依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，宣告沒收銷燬之，其認事用法並無違誤，量刑亦稱允適，被告上訴否認部分犯罪，而指摘原判決不當，為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國八十九年三月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官洪慶鐘法官惠光霞右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林永富中華民國八十九年四月六日本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第二項。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十一條第三項持有專供製造或施用毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
Ｇ