裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年家上字第35號民事判決
裁判日期：民國89年03月31日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度家上字第三五號
上訴人甲○○被上訴人乙○○選任辯護人 林敏澤 律師
蔡鴻杰 律師 樓嘉君 律師右當事人間離婚事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月二日臺灣屏東地方法院八十八年婚字第五二０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：被上訴人於八十四年間，曾提起確認兩造婚姻關係不存在之訴，經判決敗訴確定，伊數次到被上訴人娘家找被上訴人，被上訴人均不在家或已搬家，始向警方申報失蹤人口，伊在屏東龍泉住處從事農作。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：臺灣屏東地方法院八十四年度婚字第二四二號民事判決、受理查尋人口案件登記表各一份為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：上訴駁回。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：與上訴人已多年不住在一起，八十四年間被報失蹤人口，於八十八年七月間，在花蓮被警查獲始知被報失蹤人口。上訴人犯案時伊不知情，迄到法院為上訴人辦理交保手續時，才知上訴人犯案。上訴人服刑出獄後，就未與上訴人在一起，也沒回上訴人家，八十四年間離開上訴人家，就未與上訴人住在一起。
參、證據：引用原審立證方法。
理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於七十四年五月三十一日結婚，婚後被上訴人因從事美髮工作，持續住高雄娘家，上訴人無固定工作，亦不願至被上訴人娘家同住，兩造僅於有事時始互相探視，一年僅有數次。詎上訴人於八十四年四月三日，無故在被上訴人住處毆打被上訴人，致被上訴人身上多處受傷。又被上訴人有非法吸安非他命惡習，並遭判刑，被上訴人即與上訴人不再往來。再者，被上訴人明知上訴人並非行蹤不明，竟於八十四年、八十八年間，兩度向警局謊報被上訴人為失蹤人口，其顯無維繫兩造婚姻之善意。另上訴人婚後未曾給付被上訴人任何家庭生活費用，甚至向被上訴人要錢。由上事由，兩造顯難維持婚姻，爰依民法第一千零五十二條第二項，請求判決准許兩造離婚等語。
二、上訴人則以：兩造婚後同住於屏東，迨上訴人於七十七年十月十五日退伍後，兩造同在桃園從事美髮工作。嗣於七十八、七十九年間返回屏東居住，被上訴人因工作之故，上訴人許其回高雄娘家居住，惟每逢假日，上訴人均往高雄接被上訴人回屏東住所。上訴人於八十三年間因入監服刑，於八十四年二月假釋出獄後，被上訴人即拒不返回屏東住處，兩造處於分居狀態，期間上訴人因找不到被上訴人，且被上訴人娘家亦表示不知被上訴人之行縰，始至警局申報被上訴人失蹝；又上訴人未曾於八十四年間毆打上訴人。至兩造分居期間，各自工作、生活，互未給對方生活費等語置辯。
三、被上訴人主張兩造於七十四年五月三十一日結婚，現婚姻關係仍存續中之事實，業據提出戶籍謄本一份為證，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。本件應審酌者，厥為被上訴人主張之上開事由，是否符合民法第一千零五十二條第二項之規定，爰分述如下：
㈠、被上訴人主張上訴人曾非法吸用安非他命，並經判處徒刑確定等情，雖為上訴人所不爭執，並有刑案資料查註紀錄表在卷足稽（見原審卷十一頁）。惟被上訴人自認上訴人涉案後伊為上訴人繳納保證金，則上訴人非法吸用安非他命，於八十二年間，經檢察官准予上訴人交保時，被上訴人即已知悉，迄本件訴訟起訴，已逾一年請求權時效，依民法第一千零五十四條之規定，被上訴人即不得以此理由請求與上訴人離婚。又被上訴人提出八十四年四月三日之診斷證明書，以證明上開時間遭上訴人無故毆傷云云，並有該診斷證明書一份為證：證人即被上訴人之母 林五妹 雖於原審亦到庭證稱：「八十四年四月三日被告（即上訴人）在我住處打過原告（即被上訴人）後，他們二人就沒有再來往了」等語。惟上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，於八十四年二月間假釋出獄後，被上訴人即未再與上訴人往來，且居住娘家，而未與上訴人同居之事實，為被上訴人所自認，又兩造之住所地，於結婚後，始終設在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號等情，亦有兩造之戶籍謄本一份附於原審卷第八頁足稽。則兩造之住所即設在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號，而被上訴人自八十四年二月間起，即拒絕與上訴人同居，並居住在高雄娘家，被上訴人對破壞兩造共同生活，亦應負責，自有過失。
縱上訴人於同年四月三日往被上訴人娘家，與被上訴人發生爭執，進而毆傷被上訴人，雖有不當，亦難全歸責於上訴人。參以上訴人於八十四年及八十八年間，兩度向警方申報被上訴人失蹤等情，為被上訴人所自認，並有受理查尋人口案件登記表一份附於本院卷第二十四頁足證，此亦足以證明上訴人自八十四年起，亦極力找回被上訴人，以維持夫妻共同生活，上訴人找不到被上訴人之情況下，向警方申報被上訴人為失縱人口，請求警方協尋，此亦不足以據為不利於上訴人之認定。
㈡、又夫妻互負扶養之義務：受養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限，民法第一千一百十六條之一、同條之二第一項規定可參。查被上訴人係民國000年0月0日出生，有戶籍謄本在卷足稽，其於八十四年二月間返回高雄娘家居住迄本件於八十八年十一月間起訴，年僅三十至三十四歲之間，正值盛年，而被上訴人亦自認從事美髮工作，亦非無謀生能力，且被上訴人自認自八十四年間起，即居住在高雄娘家，未返回夫家即上訴人屏東住處同居，被上訴人並於八十四年間，向臺灣屏東地方法院對上訴人提起確認婚姻不成立之訴（有該院八十四年度婚字第二四二號民事判決附於本院卷二十五頁）之情況下，亦難期上訴人按月給付被上訴人生活費，縱上訴人未能給付被上訴人生活費用，亦難執此認兩造有難以維持婚姻之理由。
㈢按有民法第一千零五十二條第一項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方
得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，同條第二項規定可參。查：被上訴人於上訴人八十四年二月間假釋出獄後，即拒絕返回上訴人住處同居，並對上訴人提起確認婚姻不成立之訴，自有過失責任，縱上訴人曾在被上訴人娘家，因家務事與被上訴人發生爭執，進而毆傷被上訴人，亦應負過失責任，本院認其二人過失責任相同，依據上開規定，被上訴人即不得依民法第一千零五十二條第二項之規定，請求與上訴人離婚。原審為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。
上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決廢棄改判如主文第二項所示。
據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年三月三十一日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官王憲義~B2法官張明振~B3法官賴玉山右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中華民國八十九年四月六日~B法院書記官張雲義
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