裁判字號：臺灣臺中地方法院91年重訴字第1341號民事判決
裁判日期：民國92年02月26日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣臺中地方法院民事判決九十一年度重訴字第一三四一號
原告杏友藥品股份有限公司法定代理人乙○○被告金洹合實業股份有限公司
設法定代理人甲○○住右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院判決如左：
主文被告應將原告所有如附表所示之不動產，為被告設定最高限額新台幣壹仟貳佰萬元之抵押權登記（台中市中興地政事務所於民國八十八年五月十八日收件、八十八年五月十九日登記，收件字號第二三六九六○號）予以塗銷。
原告假執行之聲請駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一項所示，並 陳明 願供擔保請准予宣告假執行。
二、陳述：
（一）訴外人蔚都建設股份有限公司（下稱蔚都公司）於民國（下同）八十八年五月間向被告金洹合實業股份有限公司借款新台幣（下同）壹仟萬元，被告除要求蔚都公司提供訴外人千碩企業股份有限公司（下稱千碩公司）簽發支票二十四紙（支票號碼AL0000000—AL0000000）以為擔保及分期清償之方式外，並要求蔚都公司須另覓第三人提供不動產為被告設定抵押權以擔保前開借款債權。蔚都公司乃向原告請求提供不動產擔保前開債務，經原告提供所有如附表所示之不動產於八十八年五月間為被告設定最高限額抵押權壹仟貳佰萬元（台中市中興地政事務所於八十八年五月十八日收件、八十八年五月十九日登記，收件字號第二三六九六○號），以擔保前開債務。
（二）查前述債務，已於九十年七月十一日千碩公司最後一張支票（即AL0000000號）兌現後全部清償完畢，原告乃請求被告塗銷系爭最高限額抵押權登記，被告雖多次表示會辦理塗銷事宜，惟遲未履行，近日經原告向經濟部查詢被告公司營業情形，始得知被告業於九十一年七月八日遭經濟部以經商字第00000000000函廢止登記。而本件最高限額抵押權之存續期間雖至一一八年五月十七日方屆滿，惟其抵押權所擔保之債權業經全部清償而消滅，另被告公司業遭經濟部廢止登記而無法營業，兩造間將來亦確定不會再發生任何債權債務關係，依最高法院七十六年度第三次民事庭會議決議意旨，原告自得請求被告塗銷系爭抵押權，爰求為判決如主文第一項所示。
三、證據：提出土地及建物登記謄本四件、台中市中興地政事務所他項權利證明書影本一件為證。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丙、本院依職權分別函請台中市中興地政事務所、台灣銀行水湳分行檢送⑴收件字號第二三六九六○號抵押權設定申請書、⑵支票號碼AL0000000—AL0000000號之支票交易資料影本，並函向台灣桃園地方法院查詢被告公司已否辦理公司清算。
理由
一、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件依原告所提經濟部經授商字第○九一○一四七○四一○號函所示，被告公司已於九十一年七月八日遭經濟部以經商字第00000000000函廢止登記，惟經本院依職權函向台灣桃園地方法院查明被告公司未有陳報清算及清算完結情事，是該公司雖經廢止登記但未進行清算（依公司法第二十六條之一規定，公司經中央主管機關廢止登記者，應予清算），其法人格尚未消滅，故本件被告金洹合公司當事人能力應無欠缺，且原告以該公司董事長甲○○為被告之法定代理人，要無不合，核先敘明。
三、原告主張之事實，已據其提出土地及建物登記謄本、台中市中興地政事務所他項權利證明書等件為證，並與本院依職權函請台中市中興地政事務所、台灣銀行水湳分行所檢送之收件字號第二三六九六○號抵押權設定申請書一份、支票交易資料影本二十四張等互核相符，是原告之主張，堪信為真實。
四、按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止（或解除或以其他原因而消滅），且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人塗銷抵押權設定登記，庶符衡平法則（最高法院七十六年度第三次民事庭會議決議參照）。查原告以所有如附表所示不動產為被告設定之壹仟貳佰萬元最高限額抵押權所擔保之借款債務，業經訴外人千碩公司簽發支票二十四紙（支票號碼AL0000000—AL0000000，金額合計壹仟壹佰玖拾陸萬貳仟肆佰元），交由被告依期提示兌領消滅，已如前述。則兩造間無既存之債權存在，且被告公司業遭經濟部廢止登記，依公司法第二十六條之一規定，應行清算了結現務，將來亦確定不會再發生債權，從而，原告訴請被告應將原告所有如附表所示之不動產，為被告設定最高限額壹仟貳佰萬元之抵押權登記（台中市中興地政事務所於八十八年五月十八日收件、八十八年五月十九日登記，收件字號第二三六九六○號）予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、其次，原告陳明願供擔保，請求宣告假執行部分。按為執行名義之判決，係命債務人為一定之意思表示，而不表示者，視為自判決確定時已為其意思表示，強制執行法第一百三十條第一項定有明文。本件原告係請求被告將原告所有如附表所示之不動產，為被告設定最高限額抵押權登記予以塗銷，即係請求命被告為塗銷抵押權登記之意思表示，待判決確定時，應視為已有向有關機關為意思表示，茲判決尚未確定，固無暫予執行之可言，即日後判決確定，亦無待於執行，是本件原告聲請供擔保宣告假執行，顯有未合，此部分之聲請應予駁回。
六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年二月二十六日
臺灣臺中地方法院民事第五庭~B法官王邁揚右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年二月二十六日~B法院書記官簡芳敏附表┌─────────────────┬──────────┬───────┐│不動產坐落│面積（平方公尺）│設定權利範圍│├─────────────────┼──────────┼───────┤│台中市○○區○○段第五○之一五地號│一二五‧九七│全部│├─────────────────┼──────────┼───────┤│台中市○○區○○段第五○之一四地號│一三五‧四三│全部│├─────────────────┼──────────┼───────┤│台中市○○區○○段第五○地號│三六八‧○九│1285／10000│├─────────────────┼──────────┼───────┤│台中市○○區○○段第二○四建號│主建物：四三二‧○二│全部││即台中市○○路四二三之二號房屋│附屬建物：二五‧三一││└─────────────────┴──────────┴───────┘