裁判字號：最高行政法院91年判字第2384號判決
裁判日期：民國91年12月30日
裁判案由：營業稅
最高行政法院判決九十一年度判字第二三八四號
再審原告臺南市西藥商業同業公會代表人乙○○再審被告臺南市稅捐稽徵處代表人甲○○右當事人間因營業稅事件，再審原告對本院中華民國九十年十一月八日九十年判字第二○四四號判決提起再審之訴。本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實緣再審原告係商業團體，未依規定申請營業登記，自民國八十一年起至八十五年止出租房屋收取租金共新臺幣（以下同）四、八七○、○○○元，而未依規定開立統一發票繳納營業稅，致生逃漏稅額二四三、五○○元，案經再審被告查獲，並審理違章成立，乃依營業稅法第五十一條第一款規定，追繳所漏稅額二四三、五○○元，並按所漏稅額處以三倍之罰鍰計七三○、○○○元。再審原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，經再審被告於訴願程序中，自行發現原處分漏未考慮租金，係內含稅性質，致據以補徵之營業額及罰鍰金額不正確，即主動撤銷原處分（臺灣省政府以訴願標的已不復存在，作成八十七年七月八日府訴三字第一五九四四三號訴願決定），另為復查決定，將本案應補徵之營業稅額變更為二三一、九○五元，罰鍰部分變更為六九
五、七○○元。再審原告仍有未服，循序提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。經本院九十年判字第二○四四號判決（以下簡稱原判決）駁回，再審原告復以原判決有現行行政訴訟法第二百七十三條第一項第十三款、第十四款之再審事由，對之提起再審之訴，茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
再審原告起訴意旨略謂：緣再審原告因理事長已經改選，現以乙○○為法定代理人，合先敍明。經查，再審原告自七十七年起，對於系爭位於台南市○○路○○○號房屋分別所支出之工程款，總計進項款項為二、九三四、八七五元，有統一發票四紙可參。復依財政部八十六年台財稅第000000000號及八十四年台財稅第000000000號函所示，再審原告自得就上開進項稅額依法扣抵銷項稅額，而此部分亦無扣抵期限之規定。則依再審被告所核定之銷項稅額為二三一、九○五元，扣抵之進項稅額一三九、七五六元，總計核定之營業稅應為九二、一四九元。原判決並未斟酌此點。再審原告自得使用上開證物，以受較有利之判決。承上論述，關於違反營業稅法科處罰鍰部分，自失其附麗，而有再審之必要。又本件並非再審原告有意漏繳營業稅，否則，再審原告豈有每年依法申報租賃所得扣繳之理？更何況於八十五年前，根本未見任何相同性質之團體有使用憑證之情，即使於商業會亦然，則原判決徒以「業經財政部以八十五年九月二十五日台財稅第000000000號函各商業總會、工業總會函釋有案」等情，遽爾判決，實難昭折服。又查獲當時再審被告向財政部賦稅署及台灣省稅務局請釋中，則當時足已見如經解釋無誤，再審原告即有簽立承諾書之意，僅因再審被告仍在請釋中，故未與其承諾違章。此部分情節於歷次訴願、再訴願及原審審理時即已存在，攸關裁罰之倍數基準，自可視為足以影響於判決之重要證物。則再審原告附具承諾書，依前開裁罰規定，應僅科處二倍之罰鍰，顯然足已動搖原判決。另其他援引歷次書狀所提之理由，皆足見原處分之不當及違法。據上，本件實有再審之理由。為此求為廢棄原判決，並撤銷原處分及一再訴願決定等語。
再審被告答辯意旨略謂：依營業稅法第三十五條第一項規定，營業人不論有無銷售額，應按期填具申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付稅額。準此，營業人之進項稅額准予扣抵或退還，應以已申報者為前提。再審原告既未依規定申報銷售額，亦未取得合法進項憑證，即無進項稅額可扣抵銷項稅額（財政部八十九年十月十九日台財稅第0000000000號函及鈞院九十年度判字第七○五號案已有雷同判決可供卓參）。又再審原告係商業團體，既未依規定申報銷售額，其進項稅額之扣抵顯無財政部八十四年台財稅第000000000號函之適用。再審原告對系爭房屋所支出之工程款既已無法扣抵銷項稅額，該證物並無法使再審原告受較有利之裁判，其再審之聲請自屬無理由。另再審原告未依規定申請營業登記，自八十一年至八十五年止出租房屋共計收取租金四、八七○、○○○元未報繳營業稅，再審被告按其所漏稅額適用「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」之規定，論處三倍罰鍰，並無不合，亦無違比例原則，再審原告所持論點顯係其對營業稅法第五十一條第一款規定之偏見，故其再審之訴亦屬無理由，請駁回再審原告之訴等語。
理由按當事人對於本院判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第二百七十三條第一項所列各款情形之一者始得為之。而該條項第十三款所謂「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者」，係指該項證物在前訴訟程序中即已存在，而當事人不知其存在，現始發現者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。又同條項第十四款所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」，係指足以影響判決基礎之重要證物，雖在前訴訟程序業已提出，然未經原判決加以斟酌者而言。本件原判決係以：原告（即再審原告，下同）未依規定申請營業登記，而擅自營業，將其所有坐落臺南市○○路○○○號房屋出租，依據租賃所得清單，其由承租人以租賃扣繳所得計八十一年三七二、○○○元、八十二年二、六九八、○○○元、八十三年六○○、○○○元、八十四年六○○、○○○元、八十五年查得六○○、○○○元，未依規定開立統一發票報繳營業稅，違章事證已臻明確，有原告營利事業租賃所得清單及已向公庫繳納各年度營業稅額繳款書影本附卷可稽，被告（即再審被告，下同）乃核定補徵營業稅二四三、五○○元，並按所漏稅額處以三倍之罰鍰七三○、○○○元。原告不服，申經復查結果以原核定銷售額漏未將其內含稅予以扣除，遂於八十七年五月十二日八十七南市稅法字第六五二八七號復查決定變更核定營業稅額為二三一、九○五元，罰鍰為六九五、七○○元。按非以營利為目的之事業、機關、團體、組織，有銷售貨物或勞務者，即為營業人，亦為營業稅之納稅義務人。又提供貨物與他人使用、收益以取得代價者，為銷售勞務，此觀營業稅法第六條第二款、第三條第二項規定甚明。本件原告係一團體（社團法人），其提供房屋與他人使用收益，以收取代價之行為，即為「銷售勞務」，自應依法辦理營業登記，並報繳營業稅，且相關稅法亦無須先行輔導之特別要件規定，原告未依規定申請營業登記而營業，自有未合。次查，有關依法成立之工商團體，應如何適用營業稅法第八條第一項第十一款及相關規定，免徵營業稅等事項乙案，亦經財政部以八十五年九月二十五日台財稅第000000000號函各商業總會、工業總會函釋略以：營業稅法第六條第二款規定，非以營利為目的之事業、機關、團體、組織，有銷售貨物或勞務者為營業人，亦即同法第二條第一款規定之納稅義務人，應依營業稅法第二十八條規定，於開始營業前向主管稽徵機關申請營業登記，因此，上開非以營利為目的之工商團體，如有銷售貨物或勞務，應依法辦理營業登記，除符合同法第八條第一項第十一款規定，銷售與會員之貨物或勞務及政府委託其代辦之業務，得免徵營業稅外，應依法課徵營業稅。至工商團體如僅有入會費、常年會費、孳息及捐贈收入而無其他銷售貨物或勞務之行為，可免辦營業登記及免繳納營業稅．．．至於銷售與非會員部分，除應依法課徵營業稅外，並應依法開立統一發票，致商業總會、工會總會有案。原告既有銷售貨物或勞務即為營業人，則依營業稅法第六條第二款、第三條第二項前段規定，即應依法繳稅，所稱不知有前揭函釋云云，尚非可採。罰鍰部分，原處分審酌違章情狀，適用稅務違章裁罰金額或倍數參考表規定予以處罰，並無不合，亦與比例原則無違。綜上所述，原告主張各節，並非可採。原處分核無違誤。一再訴願決定遞予維持，俱無不合等情為由，駁回再審原告在前訴訟程序之訴，於法核無不合。再審原告以原判決有行政訴訟法第二百七十三條第一項十三款及第十四款再審事由，其主張如事實欄所載。然查再審原告所舉以其為買受人之統一發票四紙，開立日期分別為：七十七年十月、十二月，七十八年二月及三月，均為再審原告於前訴訟程序中所收執，自不能謂為現始發見之證物，尤無從認其於前訴訟程序中有不能使用之情形，殊與前述法條所謂「發見未經斟酌之證物或得使用該證物」之規定不合。再查再審原告空言主張其有簽立承諾書之意云云，但未提出任何證物，以供審酌，自與前述條項第十四款之再審要件不符。綜上所述，再審原告據以提起再審之訴，顯無再審理由，應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百七十八條第二項、第二百八十一條、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十一年十二月三十日
最高行政法院第四庭
審判長法官廖政雄
法官趙永康法官林清祥法官鍾耀光法官姜仁脩右正本證明與原本無異
法院書記官張雅琴中華民國九十一年十二月三十一日