裁判字號：最高法院93年台上字第4540號刑事判決
裁判日期：民國93年08月31日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決九十三年度台上字第四五四０號
上訴人甲○○右上訴人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年五月六日第二審更審判決（九十二年度重上更㈢字第七四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第二三九五、三九四五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於論上訴人甲○○以連續利用職務上機會詐取財物罪刑部分之判決，改判論上訴人以連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪，判處有期徒刑柒年貳月，褫奪公權叁年，並諭知所得財物新台幣陸佰陸拾伍萬叁仟叁佰貳拾陸元伍角應予追繳，發還嘉義魚市場股份有限公司，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之；另就上訴人被訴竊取職務上持有之非公用私有財物罪部分則諭知免訴，固非無見。
惟查：（一）按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款固有明文，惟必係同一案件，已經法院為實體上確定判決者，始有其適用，如未經判決確定，自無從依上開規定為免訴之諭知。經查原判決理由壹、五、說明：檢察官起訴書事實二、部分（即上訴人連續盜領如原判決附表五之兩筆款項），係以上訴人涉犯貪污治罪條例第六條第一項第三款之竊取職務上持有之非公用私有財物罪及刑法第二百零一條之偽造有價證券罪嫌提起公訴，並認二罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之竊取職務上持有之非公用私有財物罪論處。然審理後認上開連續偽造有價證券罪，應變更為連續行使偽造私文書罪論處，而該部分經原審前審民國九十二年度上更㈡字第三九八號判決論處上訴人以連續行使偽造私文書罪刑，上訴人不服提起第三審上訴，本院以九十一度台上字第七五四五號判決上訴不合法，駁回上訴而告確定，故而就該部分認應為免訴之判決等旨。然查本院上開判決係將原審前審之九十二年度上更㈡字第三九八號判決全案撤銷發回（包括甲○○連續利用職務上機會詐取財物及連續行使偽造私文書暨 黃明陽 連續行使偽造私文書罪）原審更為審判，此觀之判決主文第一項諭知「原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院」即明。該案第二審判決既經全部撤銷，自無任何部分之判決經維持二審判決而告確定。本院上開判決第二項諭知之「甲○○關於連續行使偽造私文書部分之上訴駁回」，係因甲○○就原審前審判決關於論處其連續行使偽造私文書罪刑部分之上訴，因未敘述上訴理由，係屬不合法之第三審上訴，自應從程序上予以駁回，乃僅就甲○○所提起之不合法上訴部分為駁回之諭知，並不影響本院已將原審九十二年度上更㈡字第三九八號判決全部撤銷發回之效力。本院上開判決理由一、（二）亦已就原審前審判決事實二部分（即起訴書所載事實二部分）之違法判決說明：「原審以上訴人甲○○所犯事實一之利用職務上詐取財物罪及事實二之行使偽造私文書罪間，犯意各別，行為互殊，而認應分論併罰，並於判決主文就上開二事實分別諭知罪刑。惟原判決事實就上訴人甲○○所為事實二部分，係如何另行起意，並未於事實中認定，亦未於理由敘明其憑以認定之證據，已難認適法，且於事實二中復載明『甲○○復基於上開意圖為自己不法所有之概括犯意』，其事實記載及理由說明亦有矛盾。又依原判決事實一、二所載上訴人甲○○之犯罪方式，均係詐領『嘉義魚市場合作社』之存款，其手段亦均為偽造『嘉義魚市場合作社』在二信所設立乙存第一一九七七｜七｜０號活期存款取款憑條，並盜蓋『嘉義魚市場合作社』理事主席、經理及出納黃明陽之印鑑章於該活期存款取款憑條後向二信提領現金，犯罪時間均係自八十一年起至八十四年間發生，核其犯罪手段、被害對象、犯罪地點均相同、犯罪時間重疊，所犯罪名（行使偽造私文書及詐欺部分）同一，顯係基於概括犯意為之，應屬連續犯，而有裁判上一罪之關係，原判決認係犯意各別，即有違誤。上訴人甲○○所犯事實一部分既經撤銷發回，就有裁判上一罪關係之事實二部分，依審判不可分之原則，自應一併予以發回」等旨。上開原審上更㈡字第三九八號判決關於上訴人行使偽造私文書部分，既經本院認為違法而予撤銷發回原法院更為審理在案，自不生已經判決確定之問題。原判決認該部分已經上訴駁回而告確定，顯有誤認，其就未經判決確定之事實，為免訴之諭知，即非適法。該部分經檢察官起訴，第一審論處罪刑後，提起第二審上訴後之原審判決，又經本院撤銷，全案即回復第二審審判程序。本院上開判決意旨已就原審前審判決違誤之部分予以指明，原判決如認定上訴人該部分犯行為有罪，自應為有罪之實體判決。至於其與原判決事實一之犯行有無連續犯關係，於審理後，亦應詳為說明而為適法之判決，原判決竟誤為免訴之判決，自有判決不適用法則及適用不當之違法，而難予維持。（二）有罪判決書之事實一欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據，而事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。按八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第八條規定：「犯第四條至第六條之罪而自首者，減輕其刑；在偵查中自白者，得減輕其刑」，被告於偵查中自白犯貪污罪者，乃是刑罰得減輕之原因，自為與適用法律有關之事實。則對被告是否有於偵查中自白犯罪之事實，即應於事實欄內詳予敘述記載，始足資為偵查中自白減刑法律適用之依據。原判決於理由欄內援引上開貪污治罪條例第八條後段規定，而減輕上訴人之刑，惟於事實欄內卻未有片語隻字提及上訴人於偵查中自白犯罪之事實，則其適用法律自失依據，顯有適用法則不當及理由矛盾之違誤。上訴意旨雖未指摘及此，惟為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年八月三十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官陳世雄法官惠光霞法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年九月七日
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