裁判字號：臺灣高等法院 花蓮 分院92年上更(一)字第58號刑事判決
裁判日期：民國92年09月16日
裁判案由：貪污等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決九十二年度上更(一)字第五八號
上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人廖學忠律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 阮慶文 律師右上訴人因被告貪污等案件，不服臺灣花蓮地方法院八十九年度訴字第二一一號中華民國八十九年十二月六日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署八十七年度偵字第二四五七、二八○八號、八十九年度偵字第一五八五號），經判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○無罪。
其他上訴駁回。
理由
一、臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官在原審法院之公訴意旨略以：㈠陳新發係花蓮縣鳳林鎮鎮長；甲○○係該鎮公所建設課長； 徐仁傑 係該鎮公所約僱人員； 徐家順 、 陳志洋 、 姜義發 均係該鎮公所建設課技士，均為依據法令從事公務之人員（以上人員除甲○○外，其餘均經無罪判決確定）。渠等負責一般土木工程建築工程招標、開標等工程相關業務，於八十五年十一月間，利用辦理工程招標之機會，由基於圖利概括犯意之陳新發為圖利特定廠商，將如附表所示之工程，事先指定由 呂鍾松 、 李南平 、丙○○、 劉振祿 、 楊阿朝 、 徐登縣 （起訴書誤植為 余登縣 ）等人（下稱呂鍾松等人）承攬施作，以排除非其意屬之廠商競爭，陳新發親自或隨即再透過有犯意聯絡之甲○○，將其預先指定之廠商轉知亦有犯意聯絡之工程各承辦人員徐仁傑、徐家順、陳志洋、姜義發等四人，隨後，復由徐仁傑、徐家順、陳志洋、姜義發各別遵照指示，分別以電話等方式通知呂鍾松等人，由其等各別先至鎮公所，按每件投標工程各三份之比例購買標單，由徐家順、姜義發、陳志洋三人預先告知廠商該工程底價，以便呂鍾松等人能順利得標，呂鍾松、劉振祿、楊阿朝等人則以如附表所示之方式，經得其他廠商同意，得以該等公司名義得標或並以其他二家廠商陪標方式圍標，以此方式圖利業者，嗣呂鍾松等人均順利獲得承攬工程，其金額暨件數詳如附表所示。其間，丁○○係該鎮公所主任秘書，明知其係為上開工程開標時之主持人，應按時召集甲○○及各承辦人員徐仁傑、徐家順、陳志洋、姜義發等人參加會議，竟不依規定於附表所示之時間，在花蓮縣鳳林鎮公所二樓會議室主持開標會議，事後由甲○○將不實之會議紀錄呈由丁○○審核，其竟基於偽造文書之概括犯意，連續在該鎮公所之「開標、比價、議價記錄表」主持人欄上簽上「丁○○」之署押，上開承辦人員則以紀錄身分，在紀錄欄上各分別為「徐家順」、「徐仁傑」、「陳志洋」、「姜義發」之署押；甲○○則在主辦單位欄簽上「甲○○」之署押，足以生損害於花蓮縣鳳林鎮公所公文書之正確性，因認被告甲○○與陳新發、徐仁傑、徐家順、陳志洋、姜義發等人共涉貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌；被告丁○○、甲○○並涉刑法第二百十六條、第二百十三條之偽造公文書罪嫌而提起公訴。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年度度台上字第八六號判例意旨參照）。再者，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年度上字第八一六號判例意旨參照）；而所謂「積極證據足為不利於被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度者，若未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例意旨參照）。次查貪污治罪條例第六條第一項第四款「圖利罪」之規定，已於九十年十月二十五日修正通過，於同年十一月七日經總統公布，並於同年月九日生效在案，雖其刑度部分未作修正，然有關圖利罪之構成要件已修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者」，顯較以前之規定更為嚴謹，即除必須「明知違法」，並採「結果犯」理論外，更刪除「未遂犯」之處罰，相較之下，自以修正後之圖利罪規定較有利於行為人，因此在判斷被告等是否涉及公訴人所指之圖利罪嫌時，自應以新修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款所定之構成要件以為判斷，始符法律保障被告權益之旨。再按貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，必以為自己或第三人圖取不法利益之犯意，且已表現於行為，始足當之，而有無此項犯意，須以證據認定之，不得以公務員失當行為之結果，使人獲得不法利益，即遽行推定其自始即有圖利他人之犯意（最高法院七十五年度台上字第四五九五號、七十八年度台上字第一五七一號判決意旨參照）。
三、訊據被告丁○○、甲○○均堅決否認涉有前揭犯行，被告丁○○辯稱：那段時間甚多工程開標，伊有主持開標，然有時因忙於處理其他公務而未能全程在場，伊於調查站並沒有說伊沒有參加開標，筆錄上記載所謂沒有開標並不實在，會議紀錄上之簽名皆係依據實際情形所為，絕無偽造文書之犯意及犯行等語；被告甲○○則辯稱：依據縣頒花蓮縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購買、定製、變賣財物注意事項（以下簡稱縣頒注意事項），營繕工程在四十萬元以上未達一百萬元者，可採議價方式辦理，鎮公所並未自訂行政命令，完全依據縣頒注意事項辦理，鎮長陳新發原擬以指定一家特定廠商議價之方式辦理，但伊建議改採三家比價之方式較為妥適，並獲鎮長採納，伊即指示所屬技士通知三家廠商前來比價，並非指示技士等人通知特定一家廠商前來承包工程；伊等承辦該等工程所採招商程序較諸縣頒注意事項更為嚴謹，豈可能據以圖利廠商等語。
四、經查本件附表所示九件營繕工程，其工程預算金額均未達一百萬元，依照機關營繕工程及購置、定製、變賣財物稽察條例（以下簡稱稽察條例）第六條：「各機關營繕工程及購置定製變賣財物，在一定金額以上者，應公告招標辦理之，未達一定金額百分之十以上者，得比價辦理之，其在一定金額百分之十以下者，得由機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理之」（本院上訴卷㈡第一二六頁）及縣頒注意事項（八十四年十一月八日府主二字第一二五四二六號函頒）第三條：「營繕工程‧‧‧，四十萬元以上未達一百萬元者，得議價辦理。‧‧‧」之規定（見原審卷第六十二頁、一五八頁、本院上訴卷㈡第一二四頁），本即得以議價方式辦理，嗣雖改採較嚴格之通訊比價方式辦理，並無不許。此由被告甲○○於原審審理時供稱：上開工程所採用通訊比價之招標方式，並不經公告程序，而是先以電話通知三家比價，由廠商將標單密封投至鎮公所所屬之郵政信箱等語（見原審卷第一七八頁）及證人即花蓮縣政府主計室主任乙○○於原審審理時到庭證述：鳳林鎮公所採用之上開招標方式即稽察條例第六條所規定之「議比價」模式，係屬較為嚴格之議價方式，基本上必須定底價，底價亦須保密，可同時與二、三家廠商進行議比價，並由低於底價之廠商得標，但亦可磋商要求廠商再降價；‧‧‧如採通訊比價，廠商可以不到場等語明確（見原審卷第一七八、一八○頁），核與稽察條例第十六條：「凡營繕工程及購置、定製、變賣財物之開標、比價應公開為之，並得採通信投標；必要時，決標得不通知投標人到場」之規定，並不相違。足見上開工程所採通訊投標比價方式，完全符合法律規定，且各工程決標時，縱不通知投標人到場，亦不違法。而上開九件工程之所以採用更嚴格之通訊比價模式，係為使招標過程更公開、公平，此已據已判決無罪確定之共同被告陳新發、被告甲○○等人迭次 陳明 在卷，衡情苟被告等共謀徇私舞弊，圖利他人，則逕採用較為寬鬆之議價程序，既可僅指定特定一家廠商前來商議價格，又無底價保密之問題，豈不快哉！又何必採用較為嚴謹之通訊比價程序，不但過程繁複且處理較為費時，反遭人詬病？是被告所辯其無圖利之不法犯意即非無理。再者，共同被告陳新發初乃擬以「議價」方式辦理工程招標，嗣因接受被告甲○○之建議而改採「通訊比價」方式辦理招標作業，則其二人初始關於所採招標作業意見顯非完全一致，共同被告陳新發被動接受被告甲○○建議較為嚴格之新作業程序，又如何認定被告甲○○與鎮長陳新發等人有「共同」圖利廠商之犯意聯絡。再查前開九件工程均定於八十五年十一月下旬開標（其中有六件尚且係在十一月二十日一天之內同時開標），其中有五件更屬災修工程，有其急迫性，是各工程承辦人是否因上屬之交代而欲努力於一定期限內將工程發包出去，以求不辱使命，然又為免工程規模過小利潤微薄，無法吸引廠商前來參與投標之興趣，始積極遊說特定廠商參與比價並告以工程預算經費，必要時湊足三家以免流標而延誤工期，避免造成工程屆時無法順利發包之窘境，亦非毫不可能，且此思考方向應係站在為鎮公所所編列各項工程能否順利發包（公益）為其考量重點，並非站在為圖承包廠商之不法私利而作考量，作法雖有不當，然並不等同於圖利他人之不法犯意，否則公務員必將畏難怕事，不敢勇於擔當，行政效率亦必受影響而遲緩不彰，甚至減損國家競爭力。
五、按新修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定之圖利罪，其構成要件因採「結果犯」理論，因此除須具備㈠對於主管或監督之事務，㈡明知違背法令，㈢直接或間接圖自己或其他私人不法利益外，尚必須有實際獲得不法利益之客觀事實（結果）呈現於外，始能成立該款犯罪，與修法前認為只要將圖謀不法利益之行為表現於外，至於實際有否獲得不法利益之結果並非所問之見解，已不相同，因此被告甲○○等人是否能以圖利罪相繩，仍須視其等實際上有否獲得不法利益之客觀事實而定，縱依原審採認之證據（見原判決理由甲段二㈠至所述），認為被告甲○○與陳新發、陳志洋、徐家順及姜義發等人，於附表編號一、六、七、
八、九等五項工程招標時，不免有失職欠當情事（此屬是否應受行政處分之問題，尚無從與違背法令同視），惟細稽上開各項工程既經開標比價後而決標，且得標金額均在底價以下，各得標之承包商亦均於事後完成工程之施作並通過驗收，且據花蓮調查站會同花蓮縣政府政風室、鳳林鎮公所組成抽驗小組，抽查八十七年以前二年間之小型工程，經抽驗結果尚符合約規定，並無偷工減料情事，此有八十五年度災害小型工程抽驗報告乙份附卷足憑（見原審卷第五十九至六十一頁），且各該工程之得標承包商呂鍾松等人更經檢察官查無偷工減料實據而予以不起訴處分確定在案，亦有不起訴處分書乙份在卷足稽（見八十七年度偵字第二八０八號偵查卷㈡第四十六頁起），憑此殊不足以認定被告甲○○等人曾與得標廠商聯意勾結，故予放水，使得標廠商獲得不法利潤。縱本件得標廠商係以借牌、陪標方式標得工程施作之權利，然其因承作該工程所取得之合理利潤，在未有偷工減料情事，且經全部驗收通過時，是否應解為不法利潤，即非無疑（見刑事法律專題研究（十三）第七十九至八十一頁）。原審逕以包商呂鍾松、劉振祿及楊阿朝在上開五項工程中所可取得之稅前合理利潤（見證物箱所附各該工程之估價表）為其不法利益之事證，非無可議。且查本案九件工程均為未達一百萬之小型工程，各得標人所提出之估價表中或載有稅前利潤，約六千餘元至六萬餘元不等，如經扣除應繳稅款，當更少於此數額，再參酌國稅局花蓮縣分局九十年七月六日北區國稅花縣審字第九０一０九０三七號函檢送之八十五年度同業利潤標準表（見本院上訴卷㈠第二五一、二五二頁）所示，當年營造業之土木、景觀、油漆、土方等工程之淨利率均為百分之十，模版工程之淨利率為百分之十一，紮鋼筋及其他營造工程之淨利率甚至高達百分之十三，而經核計上開九件工程得標人因施作工程所取得之稅前利潤，均不及工程底價百分之十，而未高於上開同業利潤標準表所定之標準，顯見得標人所取得者應係合理之利潤，而非不法利益。基上所述，本件各項工程發包，既未使得標廠商因而獲得不法利益之結果，則被告甲○○所為尚與圖利罪之構成要件有間，殊難以是項罪名相繩。
六、公訴意旨另認被告甲○○、丁○○不依規定於附表所示時間，在花蓮縣鳳林鎮公所二樓會議室主持開標會議，事後竟由甲○○將不實之會議紀錄陳由丁○○審核，其竟基於偽造文書之概括犯意，連續在「開標、比價、議價紀錄表」主持人欄上簽上「丁○○」之署押，而甲○○則在主辦單位欄簽上「甲○○」之署押，足生損害於上開公文書之正確性，因認甲○○、丁○○均觸犯刑法第二百十六條之行使同法第二百十三條之偽造公文書云云。本件被告甲○○、丁○○均堅決否認有上揭犯行，已如前述，公訴意旨認被告涉犯上揭罪嫌，係以上開事實，業據被告丁○○供承不諱，且為證人 林福松 、 徐美蓬 、 黃月娥 、劉振祿、呂鍾松、張聰明、楊阿朝、徐登縣、 林萬發 、李南平、丙○○、 范善雄 、 詹榮進 、 黃永源 、李志成、 駱淑卿 、 楊堯 、 蔣國富 （以下簡稱證人林福松等十八人）等人證述明確，並有附表所列九件工程投開標紀錄表影本可稽（起訴書所列其他書證與被告此部分涉嫌犯罪無關）為論據，然查：被告丁○○固於花蓮縣調查站訊問時自 白伊 未參加上開九件工程開標作業，事後由承辦技工交由伊在開標、比價、議價記錄表上補簽名等語，惟其後即否認上開自白之真實性。按被告或共犯之自白，不得做為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據（即補強證據），以察其是否與事實相符（刑事訴訟法第一百五十六條第二項），且上開法條所謂補強證據，則據除自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實具有相當程度真實性之證據而言。雖其補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院七十四年台覆字第一○號判例參照）；查本件公訴人所舉上開證人林福松等十八人之證言，均無人提及被告甲○○或丁○○未主持或參加附表所示九件工程之開標、比價、議價會議（大都供稱自己未參加上開會議），此有上開林福松等十八人之調查訊問筆錄可稽，況證人徐仁傑（後改列共同被告）於花蓮調查站調查時，亦明確供稱附表編號三、四兩件工程參與開標的人員有主持人丁○○及建設課長甲○○（見八十五年它字第二六○號卷第二二八頁反面），此亦可證明丁○○之上開自白與事實不符。又附表九件工程之開標、比價、議價紀錄表雖均有「主辦單位」甲○○及「主持人紀錄」丁○○之簽名，然此等文書均無從證明被告丁○○自白之犯罪事實具有相當程度之真實性，亦即上開文書證據，不能與自白之相互利用而足使犯罪事實獲得確信，再參酌前揭理由二所示判例意旨，觀諸本件全部卷證資料，在客觀上並未達到一般人均不致有所懷疑，而得確信被告確曾有此部分公訴意旨所指之犯罪，此部分自屬不能證明被告犯罪。
七、綜上所述，本件公訴人就被告甲○○部分提起上訴雖無理由，惟被告甲○○上訴否認犯罪，為有理由，此部分原審為被告甲○○有罪之判決，核有未當，應予撤銷改判，另為無罪之諭知。另原審就被告丁○○部分為無罪之判決，經核即無不當，公訴人此部分之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段判決如主文。
本案經檢察官李土城到庭執行職務。
中華民國九十二年九月十六日
審判長法官蔣有木
法官何方興法官陳淑媛右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官鄧瑞雲中華民國九十二年九月十七日