裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院90年上訴字第27號刑事判決
裁判日期：民國91年03月13日
裁判案由：貪污等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決九十年度上訴字第二七號
上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官上訴人即被告子○○選任辯護人廖學忠被告壬○○選任辯護人廖學忠上訴人即被告乙○○選任辯護人 葉源龍 上訴人即被告癸○○選任辯護人庚○○上訴人即被告己○○選任辯護人 張世柱 上訴人即被告丙○○選任辯護人 林武順 被告戊○○指定辯護人庚○○被告甲○○選任辯護人庚○○右上訴人因被告貪污等案件，不服臺灣花蓮地方法院八十九年度訴字第二一一號中華民國八十九年十二月六日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署八十七年度偵字第二四五七、二八０八號、八十八年度偵字第六八八號及八十九年度偵字第一五八五號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於子○○、乙○○、癸○○、丙○○、甲○○及己○○（其中己○○僅於原判決主文第一項判決有罪部分）部分均撤銷。
甲○○行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
子○○、乙○○、癸○○、丙○○均無罪。
己○○被訴關於起訴書犯罪事實一、二所載之圖利犯行部分無罪。
其餘上訴（即檢察官就壬○○、戊○○二人及就己○○被訴關於起訴書犯罪事實三所載之行使公務員登載不實文書暨與甲○○共同圖利犯行部分之上訴）駁回。
事實
一、甲○○於民國（下同）八十六年十二月間，向成信營造有限公司負責人 蔣國富 借牌後，以新台幣（下同）二百六十七萬元之標金，標得花蓮縣 鳳林 鎮公所發包之「山興部落環境設施計劃工程」，為從事承包公共工程業務之人，明知該項工程係以擋土牆工程為主要施工項目，依合約及設計圖規定該擋土牆需設置充足之背填卵石、鋪設洩水管與鋼筋，其為節省材料成本，竟未鋪設符合設計圖要求數量之洩水管、背填卵石及鋼筋，而後為使工程能順利通過監督及驗收程序以領取工程款，復獨自基於概括之犯意，連續於八十七年一月二十二至二十四日（原判決誤植為二十五日）、二月十二日、三月二日在「鳳林鎮公所工程施（監）工日誌」（下稱施工日誌）其業務上所作成之文書內虛偽記載其所屬僱工已確實設置如設計圖要求數量之背填卵石，又先後於八十六年十二月二十九至三十一日、八十七年一月四日、十日、十二日、二十日及二月十一日在該日誌上虛偽記載其所屬僱工已裝置符合設計圖所示數量之洩水孔，復於八十六年十二月二十一至二十三日、二十六至三十一日、八十七年一月四日、八日至十二日、十六日（原判決誤植為十五日）、二十日、二月五日、十一日、十三日、二十一日、二十八日、三月九日、十一日（原判決誤植為十三日）、十二日虛偽記載其所屬僱工已設置符合合約及設計圖要求之鋼筋數量於該施工日誌上，並於八十七年三月十九日完工後之驗收期間，始一次持交不知情之監工即鳳林鎮公所承辦技士己○○而行使之，再由不知上情且疏於監督之己○○蓋用其技士職章於施工日誌「監工員」欄位上，繼而呈送不知情之建設科長乙○○審核，足以生損害於鳳林鎮公所及公共工程之安全。嗣於八十七年（起訴書及原判決均誤植為八十六年）五月底六月初因該地區發生連續豪雨，造成山坡地土石崩塌，而使位於花蓮縣○○鎮○○里○鄰○○路○號後側丑○○住宅遭上開擋土牆壓毀，始循線查知上情。
二、案經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官自動檢舉及花蓮縣調查站移送該署檢察官偵查起訴。
理由
一、右開事實，業據上訴人即被告甲○○於八十八年一月十五日在花蓮縣調查站訊問時供述「鋼筋沒有按圖施工」、「鋼筋也是數量不夠」、「邊溝鋼筋有短少，可能數目有短少」、「（洩水孔）數量不足」等語明確，有其當日在調查站訊問過程之全部譯文存卷可查（見原審卷第一八五至一八九頁），就上開譯文，被告甲○○於原審亦已供承確屬伊接受調查當日之陳述內容（見原審卷第一八二、一八三頁）。而花蓮縣調查站所屬調查員將該日訊問之情形記載為：「我施作前述『山興部落環境設施計劃工程』有偷工減料。鋼筋部分，合約規定，工程主體需以一體成型之Ｕ鋼筋施作，我實際施工是以Ｌ型鋼筋鋪設，再由邊溝的鋼筋與Ｌ型鋼筋銜接，邊溝的鋼筋數量亦不足。另洩水孔鋪設的數量不足，擋土牆背填卵石未施作．．．（偷工減料的原因）我是因為近來景氣不好，為了生計，才借牌低價搶標前述工程，得標後為了節省成本，才會有前述偷工減料情形。另外合約的鋼筋施作方式不易，我才拆成兩部分施作。此外，因我沒有常到工地監督，導致現場工人為了方便省事，沒有依合約規定施作．．．我是依合約來填寫監工日報表，而不是實際施做情形。（問：你明知前述工程有偷工減料情形，是否仍依合約數量請領工程款？）是的，我是依合約數量請領工程款，而且鎮公所人員讓我足額請款，沒有扣款情形．．．我承作前述工程，因低價搶標，沒有賺得利潤，我也坦白承認有偷工減料的情形，但我在該工程的『混凝土』品質上加強，超過標準，表示我還注重工程品質」等語，被告亦在該份筆錄上簽名無訛（見八十八年度偵字第六八八號偵查卷第二十至二十二頁），足徵其已確於調查站訊問時供承鋼筋、洩水孔及背填卵石部分確有短少之情形。
二、次查花蓮縣政府政風室人員 林錦師 曾會同花蓮縣調查站調查員及同案被告己○○等人，於八十七年十一月十一日前往「山興部落環境設施計劃工程」施作地點實地抽查，發現該工程Ｄ段擋土牆部分未見卵石鋪設，Ａ段及Ｄ段部分擋土牆經以破碎機鑽挖，均僅見橫置鋼筋，未見設計圖要求設置之直豎鋼筋，且洩水孔有短少情事等事實，亦有「花蓮縣政府公共工程抽查紀錄表」影本乙紙及經同案被告己○○簽名認可之抽驗報告三紙、抽驗照片十六幀附卷可佐（原件存於八十九年度檢總管字第五三八號扣押物品清單項下）。又「山興部落環境設施計劃工程」設計圖所要求之每一塊背填卵石須有十五公分厚度，此經證人即該工程實際設計人 蔡鋼煌 於原審調查中到庭結證屬實（見原審卷第一０五頁）；而證人林錦師復到庭證稱：Ｄ段部分開挖約臉盆大小的洞，深度約一米八左右，開挖之洞內並未見及卵石，但有其他石塊，是不是卵石伊無法界定；Ａ段邊溝部分，裡面沒有豎立的鋼筋等語（見原審卷第一０三、一０四頁）。然參酌證人蔡鋼煌所述設計圖規範之背填卵石規格，該等卵石因本身具有一定之厚度，應屬極易發覺之物品，斷無開挖後無法自泥土中區別之可能，故證人林錦師所證之石塊，確非該工程所應填置之背填卵石甚明。
三、再者，同案被告己○○於八十八年一月十四日在花蓮縣調查站訊問時陳稱：「山興部落環境設施計畫工程係伊所承辦，並負責該工程之發包及監工，開標結果由成信營造有限公司得標，實際由甲○○承作．．．前項工程，擋土牆設計內置Ｕ型鋼筋，每三米平方設二處四吋洩水管，牆後背填深度一米七十之卵石層，在該工程施工期間，伊因業務繁忙，所以僅到現場視察二、三次。依相片顯示，丑○○宅後擋土牆工程，包商沒有依工程合約鋪設洩水管，及Ｕ型鋼筋，依合約概略計算，短作金額約四、五萬元。對於花蓮縣政府公共工程抽查紀錄表及伊所製抽驗報告影本之內容無意見。署名己○○之報告，確係伊所書寫」等語（見前揭偵查卷第五至九頁）；復於八十八年十一月二十四日檢察官偵訊時證稱：「（問：調查站與鳳林鎮公所至現場履勘，發現有短少之情形，對此有何意見？）短少數目我不清楚」等語（見前揭偵查卷第五０頁），足見其於花蓮縣政府前往抽查後亦認被告甲○○承作「山興部落環境設施計劃工程」之時，確有未依設計圖所規範之數量施工而有偷工減料之情事。
四、綜上研判，被告甲○○於承作「山興部落環境設施計劃工程」之時，就背填卵石、鋼筋及洩水孔之數量上，確有短少情事而與設計圖及工程合約不相符合，然其卻仍於事實欄所示之時間，不依實際施作情形而依設計圖規定及估價單申報之數量連續虛偽填載施工日誌，並於驗收時一次呈交己○○簽章而行使之，有該工程施工日誌六紙、山興部落環境設施計劃工程合約及估價單扣案可稽，事證已臻明確，其行使業務登載不實文書之犯行已堪認定，應予依法論科。
五、查施工日誌依規定應由承包工程之廠商據實填載後再送工程主辦單位監工人員審查，性質上即非公務員職務上所掌之公文書，而係從事工程施工業務之人業務上作成之文書；又被告甲○○為「山興部落環境設施計劃工程」之實際承包人，因該工程所需填載之施工日誌，當然為其業務上作成之文書。核其所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪。公訴人認其係犯同法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪，容有誤會，起訴法條應予變更。其先後多次虛偽填載施工日誌之行為，時接式同，顯係基於同一概括犯意反覆為之，為連續犯，又其連續業務登載不實之低度行為，為其一次行使之高度行為所吸收，不另論罪。至公訴人另指被告甲○○另有未依設計圖規範以一體成型之Ｕ型（起訴書誤載為Ｌ型）鋼筋，而以Ｌ字型（起訴書誤載為Ｉ字型）鋼筋搭接部分，亦有登載不實之情形云云，然查「山興部落環境設施計劃工程」所使用之鋼筋，原設計圖並未要求須以一體成型之鋼筋為骨幹，如施工者以數段鋼筋依施工規範搭接亦屬符合設計圖之要求，此經證人蔡鋼煌於原審結證屬實（見原審卷第一０五之一頁），故被告甲○○以Ｉ字型或Ｌ字型鋼筋搭接成Ｕ型鋼筋骨架，尚難認有違反工程合約之行為，此部分自無虛偽登載可言，併予敘明。原審認被告甲○○係犯連續行使業務登載不實罪，無非係以花蓮縣政府八十九年八月十六日八九府工土字第０八三八二一號函及後附花蓮縣政府工程採購投標須知補充說明書乙份為據（見原審卷第一四０至一四二頁），雖該紙覆函說明：「施工日誌依規定應由承包工程之廠商按日詳實填載，每週按期提交工程主辦單位監工人員審查」，然此應屬原則性規定，實則並無證據證明被告甲○○連續行使該業務上登載不實之文書，其於本院審理時供稱：施工日誌都是我們自己記載而已，完工以後才有交出去給監工過目，我們的慣例都是如此，‧‧‧」等語（見本院卷㈡第二一三頁），核與同案被告己○○於本院調查時證述：「‧‧‧本件是到完工以後，甲○○才將施工日誌一次拿給我看，由我作審核簽章，‧‧‧」等語（見本院卷㈡第一二二頁）相互一致，且經細稽該六紙施工日誌之監工員欄位，己○○均以其同一式之技士職章用印於其上，並未押日期，印色相同，顯見應係一次同時所為，是被告甲○○之前揭供述應屬可信，原判決此部分之認事用法尚有未洽；又刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，同年月十二日生效施行，經比較新舊法，本件應適用裁判時之新法第四十一條第一項裁判，原審未及比較新舊法之適用，亦欠允當。雖檢察官之上訴雖無理由（後詳），惟原判決此部分既有可議，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告尚無前科，素行堪稱良好，惟其為公共工程承包商，自當嚴格要求工程施作品質，避免因偷工減料造成品質不良而影響百姓生命財產安全，雖無證據顯示被告甲○○前述偷工減料行為係造成擋土牆崩塌之原因（嗣經台灣省土木技師公會鑑定係屬不可抗力之天然災害所造成，有鑑定書乙冊在卷可憑），又雖其短作金額僅四、五萬元，然已對社會善良風氣造成負面影響，並斟酌其犯後之態度等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
六、台灣花蓮地方法院檢察署檢察官在原審法院之公訴意旨另以：㈠被告子○○係花蓮縣鳳林鎮鎮長；被告乙○○係該鎮公所建設課長；被告戊○○係該鎮公所約僱人員；被告己○○、癸○○、丙○○均係該鎮公所建設課技士，均為依據法令從事公務之人員。渠等負責一般土木工程建築工程招標、開標等工程相關業務，於八十五年十一月間，利用辦理工程招標之機會，由基於圖利概括犯意之子○○為圖利特定廠商，將如附表二所示之工程，事先指定由 呂鍾松 、 李南平 、辛○○、 劉振祿 、 楊阿朝 、 徐登縣 （起訴書誤植為 余登縣 ）等人（下稱呂鍾松等人）承攬施作，以排除非其意屬之廠商競爭，子○○親自或隨即再透過有犯意聯絡之乙○○，將其預先指定之廠商轉知亦有犯意聯絡之工程各承辦人員戊○○、己○○、癸○○、丙○○等四人，隨後，復由戊○○、己○○、癸○○、丙○○各別遵照指示，分別以電話等方式通知呂鍾松等人，由其等各別先至鎮公所，按每件投標工程各三份之比例購買標單，由己○○、丙○○、癸○○三人預先告知廠商該工程底價，以便呂鍾松等人能順利得標，呂鍾松、劉振祿、楊阿朝等人則以如附表一所示之方式，經得其他廠商同意，得以該等公司名義得標或並以其他二家廠商陪標方式圍標，以此方式圖利業者，嗣呂鍾松等人均順利獲得承攬工程，其金額暨件數詳如附表二所示。其間，被告壬○○係該鎮公所主任秘書，明知其係為上開工程開標時之主持人，應按時召集乙○○及各承辦人員戊○○、己○○、癸○○、丙○○等人參加會議，竟不依規定於附表二所示之時間，在花蓮縣鳳林鎮公所二樓會議室主持開標會議，事後由乙○○將不實之會議紀錄呈由壬○○審核，其竟基於偽造文書之概括犯意，連續在該鎮公所之「開標、比價、議價記錄表」主持人欄上簽上「壬○○」之署押，上開承辦人員則以紀錄身分，在紀錄欄上各分別為「己○○」、「戊○○」、「己○○」、「癸○○」、「丙○○」之署押；乙○○則在主辦單位欄簽上「乙○○」之署押，足以生損害於花蓮縣鳳林鎮公所公文書之正確性，因認被告子○○、乙○○、戊○○、己○○、癸○○、丙○○等人共涉貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌；被告癸○○、丙○○、己○○另涉刑法第一百三十二條之洩密罪嫌；被告壬○○、乙○○、戊○○、己○○、癸○○、丙○○等人亦涉刑法第二百十六條、第二百十三條之偽造公文書罪嫌云云。㈡被告己○○明知被告甲○○所填載之「山興部落環境設施計劃工程」施工日誌係內容虛偽不實之文書，竟基於不法犯意之聯絡，仍予審核通過，使甲○○得以順利通過驗收領取工程款，圖利甲○○，因認被告己○○、甲○○二人共涉貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪嫌（實則被告甲○○僅犯刑法第二百十六條、第二百十五條之罪，理由如上說明）云云。
七、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、刑事訴訟法第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年度度台上字第八六號判例意旨參照）。再者，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年度上字第八一六號判例意旨參照）；而所謂「積極證據足為不利於被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度者，若未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例意旨參照）。次查貪污治罪條例第六條第一項第四款「圖利罪」之規定，已於九十年十月二十五日修正通過，於同年十一月七日經總統公布，並於同年月九日生效在案，雖其刑度部分未作修正，然有關圖利罪之構成要件已修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者」，顯較以前之規定更為嚴謹，即除必須「明知違法」，並採「結果犯」理論外，更刪除「未遂犯」之處罰，相較之下，自以修正後之圖利罪規定較有利於行為人，因此在判斷被告等是否涉及公訴人所指之圖利罪嫌時，自應以新修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款所定之構成要件逐一檢視之，始符法律保障被告權益之旨。再按貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，必以為自己或第三人圖取不法利益之犯意，且已表現於行為，始足當之，而有無此項犯意，須以證據認定之，不得以公務員失當行為之結果，使人獲得不法利益，即遽行推定其自始即有圖利他人之犯意（最高法院七十五年度台上字第四五九五號、七十八年度台上字第一五七一號判決意旨參照）。
八、訊據被告子○○、壬○○、乙○○、癸○○、己○○、丙○○、戊○○及甲○○均堅決否認涉有前揭犯行，被告子○○辯稱：上開九件工程之預算經費均在一百萬元以下，其中五件並屬災害搶修復建工程，依據鳳林鎮公所之直接上級機關即花蓮縣政府於八十四年十一月八日所頒佈花蓮縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置、定製、變賣財物注意事項（下稱縣頒注意事項）第三條及機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例（下稱稽察條例）第六條之規定，係可指定一家特定廠商議價辦理，故伊原指示建設課長乙○○轉知承辦技士指定一家廠商前來議價，但課長乙○○建議採用比價程序較符公正、公開原則，伊乃接受其專業上之建議，並交待所屬指定三家廠商進行比價，後來工程均採用通訊比價方式辦理，而實際承作該等工程之人，均係參與比價之得標人，並非伊原欲依議價程序指定之特定廠商，又伊從未事前洩漏底價，亦未圖利自己或他人等語；被告壬○○辯稱：那段時間甚多工程開標，伊有主持開標，然有時因忙於處理其他公務而未能全程在場，伊於調查站係因緊張，才說沒有開標，所謂沒有開標係指沒有依照公開招標之方式開標，而是以較簡易之方式進行開標，會議紀錄上之簽名皆係依據實際情形所為，絕無偽造文書之犯意及犯行等語；被告乙○○則辯稱：依據縣頒注意事項，營繕工程在四十萬元以上未達一百萬元者，可採議價方式辦理，鎮公所並未自訂行政命令，完全依據縣頒注意事項辦理，鎮長子○○原擬以指定一家特定廠商議價之方式辦理，但伊建議改採三家比價之方式較為妥適，並獲鎮長採納，伊即指示所屬技士通知三家廠商前來比價，並非指示技士等人通知特定一家廠商前來承包工程；伊等承辦該等工程所採招商程序較諸縣頒注意事項更為嚴謹，豈可能據以圖利廠商；又工程底價係鎮長核定後，經密封而於開標時公示，伊並無法事先獲知底價，更無洩密及圖利他人之可能，且伊並未涉及偽造文書之犯行等語；被告癸○○則以：伊係遵照課長乙○○之指示通知三家廠商參與比價，伊認符合法令規定，且較上級機關花蓮縣政府頒佈之規定更公平、公開，工程底價均係鎮長在開標前始核定後密封交伊保管，伊不可能於開標前即知悉內容，亦從未告訴廠商底價若干，況伊所承辦之工程經檢測後，並未發現有何偷工減料情事，且先前亦曾流標過一次，如有洩漏底價，又何以會流標？足以證明伊並無圖利及洩密情事等語置辯；被告己○○、丙○○則均辯稱：課長乙○○要求伊等指定三家廠商比價，伊等認為係符合規定，乃遵照上級指示辦理，事實上伊等主辦之工程，均係伊據法令規定辦理，並無違法情事；又伊等並無在開標前知悉工程底價之權限與機會，事實上不可能事前告知廠商底價，伊等並無圖利他人、洩密或偽造文書之行為等語；被告己○○另辯稱：伊因工作極為忙碌，又須兼顧二十餘個工地，光甲○○所承作者便有七、八個工地之多，實無能力每日前往監工，但伊有去過三、四次，施工日誌是完工後甲○○始拿給伊簽章，但並未與甲○○共涉圖利及偽造文書犯行等語；被告戊○○辯稱：伊僅係鎮公所之約聘人員，承辦工程完全依法行政，課長曾指示通知三家前來比價，伊乃通知廠商前來，然絕未洩漏底價予得標廠商知悉，亦無圖利他人或偽造文書情事等語，甲○○則辯稱：伊並無偷工減料情事，亦未與己○○共涉圖利罪嫌等語。
九、經查本件附表二所示九件營繕工程，其工程預算金額均未達一百萬元，依照稽察條例第六條：「各機關營繕工程及購置定製變賣財物，在一定金額以上者，應公告招標辦理之，未達一定金額百分之十以上者，得比價辦理之，其在一定金額百分之十以下者，得由機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理之」（本院卷㈡第一二六頁）及縣頒注意事項（八十四年十一月八日府主二字第一二五四二六號函頒）第三條：「營繕工程‧‧‧，四十萬元以上未達一百萬元者，得議價辦理。‧‧‧」之規定（見原審卷第六十二頁、一五八頁、本院卷㈡第一二四頁），本即得以議價方式辦理，嗣雖改採較嚴格之通訊比價方式辦理，並無不許。此由被告乙○○於原審審理時供稱：上開工程所採用通訊比價之招標方式，並不經公告程序，而是先以電話通知三家比價，由廠商將標單密封投至鎮公所所屬之郵政信箱等語（見原審卷第一七八頁）及證人即花蓮縣政府主計室主任丁○○於原審審理時到庭證述：鳳林鎮公所採用之上開招標方式即稽察條例第六條所規定之「議比價」模式，係屬較為嚴格之議價方式，基本上必須定底價，底價亦須保密，可同時與二、三家廠商進行議比價，並由低於底價之廠商得標，但亦可磋商要求廠商再降價；‧‧‧如採通訊比價，廠商可以不到場等語明確（見原審卷第一七八、一八０頁），核與稽察條例第十六條：「凡營繕工程及購置、定製、變賣財物之開標、比價、應公開為之，並得採通信投標；必要時，決標得不通知投標人到場」之規定，並不相違。足見上開工程所採通訊投標比價方式，完全符合法律規定，且各工程決標時，縱不通知投標人到場，亦不違法。而上開九件工程之所以採用更嚴格之通訊比價模式，係為使招標過程更公開、公平，此已據被告子○○、乙○○等人迭次陳明在卷，衡情苟被告等共謀徇私舞弊，圖利他人，則逕採用較為寬鬆之議價程序，既可僅指定特定一家廠商前來商議價格，又無底價保密之問題，豈不快哉！又何必採用較為嚴謹之通訊比價程序，不但過程繁複且處理較為費時，反遭人詬病？是被告等所辯其等並無圖利之不法犯意即非無理。再者，被告子○○初乃擬以「議價」方式辦理工程招標，嗣因接受被告乙○○之建議而改採「通訊比價」方式辦理招標作業，則其二人初始關於所採招標作業意見顯非完全一致，被告子○○被動接受新作業程序，並未貫徹自己之初衷，又如何認定其與被告乙○○，乃至與被告癸○○等其他下屬，均有「共同」犯意聯絡；又上開各項工程承辦人癸○○、丙○○、己○○及戊○○就其所負責之工程，各自進行，互不干涉，更無從認定其等有犯意聯絡之問題，乃公訴人竟認其等均有共同犯意之聯絡，亦與事實未符。況查被告子○○原擬採議價方式辦理，故曾以「便條紙」寫明工程及特定廠商名稱，請屬下依其意屬通知一家特定廠商前來議價承作（見本院卷㈠第二六０頁至二六二頁），雖不無失當之處，然嗣因接受建設課長即被告乙○○之專業建議，乃改以指定三家廠商前來參與投標之通訊比價方式辦理，是有關先前之指示業因改採不同之招標模式辦理而不能繼續，則該三紙便條並不能據為不利於被告子○○之事證。再查前開九件工程均定於八十五年十一月下旬開標（其中有六件尚且係在十一月二十日一天之內同時開標），其中有五件更屬災修工程，有其急迫性，是各工程承辦人是否因上屬之交代而欲努力於一定期限內將工程發包出去，以求不辱使命，然又為免工程規模過小利潤微薄，無法吸引廠商前來參與投標之興趣，始積極遊說特定廠商參與比價並告以工程預算經費，必要時湊足三家以免流標而延誤工期，避免造成工程屆時無法順利發包之窘境，亦非毫不可能，且此思考方向應係站在為鎮公所所編列各項工程能否順利發包（公益）為其考量重點，並非站在為圖承包廠商之不法私利而作考量，作法雖有不當，然並不等同於圖利他人之不法犯意，仍須嚴格加以區分，否則公務員必將畏難怕事，不敢勇於擔當，行政效率亦必受影響而遲緩不彰，甚至減損國家競爭力。
十、按新修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定之圖利罪，其構成要件因採「結果犯」理論，因此除須具備㈠對於主管或監督之事務，㈡明知違背法令，㈢直接或間接圖自己或其他私人不法利益外，尚必須有實際獲得不法利益之客觀事實（結果）呈現於外，始能成立該款犯罪，與修法前認為只要將圖謀不法利益之行為表現於外，至於實際有否獲得不法利益之結果並非所問之見解，已不相同，因此被告子○○等人是否能以圖利罪相繩，仍須視其等實際上有否獲得不法利益之客觀事實而定，縱依原審採認之證據（見原判決理由甲段二㈠至所述），認為被告子○○、乙○○、癸○○、己○○及丙○○等人，於附表二編號一、六、七、八、九等五項工程招標時，不免有失職欠當情事（此屬是否應受行政處分之問題，尚無從與違背法令同視），惟細稽上開各項工程既經開標比價後而決標，且得標金額均在底價以下，各得標之承包商亦均於事後完成工程之施作並通過驗收，且據花蓮調查站會同花蓮縣政府政風室、鳳林鎮公所組成抽驗小組，抽查八十七年以前二年間之小型工程，經抽驗結果尚符合約規定，並無偷工減料情事，此有八十五年度災害小型工程抽驗報告乙份附卷足憑（見原審卷第五十九至六十一頁），且各該工程之得標承包商呂鍾松等人更經檢察官查無偷工減料實據而予以不起訴處分確定在案，亦有不起訴處分書乙份在卷足稽（見八十七年度偵字第二八０八號偵查卷㈡第四十六頁起），憑此殊不足以認定被告子○○等人曾與得標廠商聯意勾結，故予放水，使得標廠商獲得不法利潤。縱本件得標廠商係以借牌、陪標方式標得工程施作之權利，然其因承作該工程所取得之合理利潤，在未有偷工減料情事，且經全部驗收通過時，是否應解為不法利潤，即非無疑（見刑事法律專題研究（十三）第七十九至八十一頁）。原審逕以包商呂鍾松、劉振祿及楊阿朝在上開五項工程中所可取得之稅前合理利潤（見證物箱所附各該工程之估價表）為其不法利益之事證，非無可議。且查本案九件工程均為未達一百萬之小型工程，各得標人所提出之估價表中或載有稅前利潤，約六千餘元至六萬餘元不
等，如經扣除應繳稅款，當更少於此數額，再參酌國稅局花蓮縣分局九十年七月六日北區國稅花縣審字第九０一０九０三七號函檢送之八十五年度同業利潤標準表（見本院卷㈠第二五一、二五二頁）所示，當年營造業之土木、景觀、油漆、土方等工程之淨利率均為百分之十，模版工程之淨利率為百分之十一，紮鋼筋及其他營造工程之淨利率甚至高達百分之十三，而經核計上開九件工程得標人因施作工程所取得之稅前利潤，均不及工程底價百分之十，而未高於上開同業利潤標準表所定之標準，數息得款人所取得者應係合理之利潤，而非不法利益。基上所述本件各項工程發包，及未使得附表一所示之得標廠商因而獲得不法利益之結果，則被告子○○、乙○○、癸○○、己○○、丙○○及戊○○所為，尚與圖利罪之構成要件有間，殊難以是項罪名相繩。
、繼按刑法第一百三十二條保護客體係以應祕密之文書、圖晝、消息或物品，且須與國家政務、事務上具有利害關係者為限（台灣高等法院七十五年第二次民刑庭庭長會議結論參照）。茲查附表二所示之九件工程既採較為嚴謹之通訊比價作業方式進行，則依法必須訂定底價，且對所定底價應為保密，固屬不爭之事實，然關鍵點在於被告癸○○、丙○○及己○○是否確將工程底價告知得標廠商？公訴人固據證人呂鍾松、劉振祿、楊阿朝於調查站偵訊中所為不利於被告之證詞，認定被告三人已將底價洩漏，惟查證人呂鍾松、劉振祿及楊阿朝三人於原審審理時均已翻異前詞，而改稱並無人告知底價，其中楊阿朝更證稱：「癸○○寫在標單的底價是隨便寫的，他寫四十幾萬，我算一算不能作，我重新估算，估算為五十多萬」等語（見原審卷第九十九頁），劉振祿則證稱：技士是告訴我們大約的工程經費，而不是底價‧‧‧」等語（見原審卷第一０一頁），其等證詞何以前後不一致，係為迴護被告，抑或不清楚底價之真意，乃於偵訊時做出不精確之陳述，即不無仔細推敲之必要；尤其在被告癸○○部分，若謂其曾洩漏底價與得標廠商知悉，則其所承辦附表二編號八之工程何以在八十五年十一月十四日首次開標時，竟發生競標之三家廠商所投標價均高於底價而導致流標之結果（見本院卷㈠第一二六、一二七頁），足證被告癸○○、甚至被告子○○、乙○○均未將確實底價告訴楊阿朝，否則不致發生流標之情形；又據證人楊阿朝於檢察官偵查時指稱：被告癸○○係以電話告知大約底價，並以鉛筆在標單上書寫底價，再將標單送予伊參加投標云云（見八十五年度他字第二六０號卷第二０九頁），然經原審於八十九年十一月二十三日審理時，當庭勘驗 楊某 之得標標單及信封，其上並無以鉛筆書寫數字之痕跡，亦看不出有橡皮擦擦拭之痕跡（見原審卷第二三二頁），益見證人楊阿朝所為證詞與事實顯有出入而不足採信（原審卻認勘驗結果不足據為有利於被告癸○○之認定，採證難謂適法）。又上開工程多屬花蓮縣政府編列預算補助之復建工程，各該工程之預算金額乃屬公開事項，並經花蓮縣鳳林鎮公所以八十五年十月三日八五鳳鎮建字第九五七七號函通知代表會及各下屬單位在案（見原審卷第一四八、一四九頁），廠商極易查得上開預算資料，應無秘密可言，且由於上開各項工程均屬未達一百萬元之小型工程，預算金額本即與鎮長所定底價相差無多，且任何廠商均可根據該預算金額，再透過本身之工程實作經驗推算底價，因此亦不能以其得標金額與底價相差不多，甚或完全吻合，遽認其中必有不法勾結情事；又因上開工程規模不大，利潤原即不豐，各該承辦人為促進廠商投標意願避免流標，或以工程預算金額相告，非不可能，是廠商事前所知悉者應僅屬工程預算金額，至多亦僅自己事先預估尚接近於底價之數額，然此究與應保守秘密之確定底價（應由鎮長於開標前核定後密封，於開標時啟封）有別，故縱使被告癸○○、己○○、丙○○等曾告知廠商工程預算金額，亦不成立任何罪責。證人呂鍾松等人因不瞭解底價之真意，於調查站偵訊時為不利於被告三人之證述，是其證詞顯有瑕疵，均不足採。原審以被告癸○○、己○○、丙○○涉有告知特定廠商楊阿朝、劉振祿等人所謂「大約底價」（既言「大約」，即屬「不確定」，要非底價」）之行為，並已觸犯刑法第一百三十二條第一項之洩漏國防以外之秘密罪，更進一步推論被告癸○○等三人與被告子○○、乙○○均有犯意聯絡，有關底價為何，被告等人早有默契云云，認事用法不無違誤。再原審將未遭檢察官起訴洩密罪之被告子○○、乙○○逕併論以洩密罪，理由中又未敘明係基於公訴不可分之裁判上一罪而併予審判，均難謂允當。
、又按刑法第二百十三條之偽造文書罪，係以公務員明知為不實之事項登載於所掌之公文書足以生損害於公眾或他人為構成要件，如僅係文字錯漏或用詞不當，而其所登載之基礎事項並非不實時，即無故意或明知不實之可言，自難論以偽造文書之罪（最高法院七十二年度台上字第七三二二號判決意旨參照）。復按刑法之公務員登載不實文書罪，係以足以生損害於公眾或他人，為其構成要件之一，此觀刑法第二百十三條之規定甚明；苟其登載不實，尚不足以生損害於公眾或他人，自無成立該罪之餘地（最高法院八十七年度台上字第三七七八號判決意旨參照）。公訴意旨雖認被告壬○○、乙○○、癸○○、己○○、丙○○及戊○○等人另涉行使公務員登載不實文書罪嫌，已如前述；惟查被告壬○○業於花蓮縣調查站偵訊時及檢察官偵查中供承：伊並未參加上開九件工程之開標會議等語明確（見他字案卷第二七九頁，前揭偵查卷㈠第四十九、五０頁），並經原審勘驗調查站之訊問錄影帶查明與其所述相符（見原審卷第一八二至一八四頁），復有「開標、比價、議價紀錄表」影本九紙在卷可參（見前揭他字案卷第三十四至四十二頁），被告壬○○並未出席上開工程之開標會議，卻於上述開標紀錄表主席欄下簽名之事實固堪認定，然被告乙○○、癸○○、己○○、丙○○、戊○○等人自接受花蓮縣調查站、檢察官偵訊時起，迄原審乃至本院審理時止，均已明確供稱
其等確有前往開標場所進行開標作業，各有其等筆錄存卷可憑。而卷附之「開標、比價、議價紀錄表」所載內容，核與扣案之九件工程標單及估價單所載投標金額、廠商名稱等內容完全一致，且得標廠商（或其家人）亦確曾於投標前至鳳林郵局寄發標單，有郵遞投標單之快捷郵件扣案可證，此部分尚無記載不實之情形。此外，復查無其他證據足以證明被告乙○○、癸○○、己○○、丙○○、戊○○等五人未確實踐行開標作業程序，故僅被告壬○○未到場主持乙節尚堪認定，公訴人認被告乙○○、癸○○、己○○、丙○○、戊○○等五人亦未進行開標作業程序而有共同行使公務員登載不實文書之犯行，與卷存事證尚有未符，無從遽為不利於其等之認定。又上開各項工程對於社會及鳳林鎮公所可能造成損害之原因，應係被告子○○、乙○○、癸○○、己○○、丙○○、戊○○等人之行為失職欠當（此屬行政處分之範圍）所致，而非被告壬○○未於開標之時到場而在紀錄表主持人欄簽名之行為所能造成。是被告壬○○之簽名行為，雖使該九紙「開標、比價、議價紀錄表」內容存有不實之情形，但尚不足以生損害於公眾或他人，揆諸前揭關於刑法第二百十三條構成要件之說明，自無成立該罪之餘地，是被告壬○○之行為，亦不構成上開行使公務員登載不實文書罪。
、至公訴意旨雖認被告己○○、甲○○就「山興部落環境設施計劃工程」部分，共涉圖利及行使公務員登載不實文書罪嫌云云，惟以被告甲○○所承作之上開工程固不無偷工減料，已如前述，然查被告己○○於偵、審過程中始終供稱不知被告甲○○有偷工減料情事，而遍查全卷亦無證據足以證明被告己○○事前知悉上情而仍予包庇或掩飾，且該工程業經驗收通過，嗣雖因不可抗力之天然災害發生崩塌（業經鑑定在案），然究非偷工減料之因素所造成，是更無理由認定被告己○○故意包庇勾結被告甲○○而涉圖利罪嫌，雖被告己○○未能確實監督該工程之施工致未查覺上情，可謂失職失當（此屬行政處分之範圍），但究不能憑此遽論被告己○○有圖利之不法犯意及行為，是其此部分被訴事實，證據顯有未足。又上開工程之施工日誌，性質上屬於從事工程施工業務之人，業務上所作成之文書，尚非公務員職務上所掌之文書，已如前述。而依本院調查所得，復乏證據足認被告己○○明知被告甲○○所填寫之施工日誌內容不實而仍予審核通過，亦難遽認被告己○○涉有行使公務員登載不實文書罪嫌。被告己○○既難認有圖利被告甲○○之行為，則公訴人所指之共犯即被告甲○○同難認已觸犯該罪名。茲按貪污治罪條例第六條第一項第四款公務員對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪之成立，固不以公務員圖利自己為限，並包括有為第三人圖取不法利益之情形在內；惟該罪係身分犯，無身分者與之共犯，必有共同之犯意，即無身分者與有此身分者有共同圖利自己或他人之犯意聯絡或行為分擔，始克相當，倘有身分者若係單純出於圖利他人之意思而為圖利他人之行為，與收受利益之無身分者間，又非在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，及相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的時，則無身分者縱因而得利，除涉犯他項罪名外，殊難就此無身分者遽依所謂共犯圖利罪責論擬，此有最高法院八十六年度台上字第二一五０決意旨可供參酌。經查此部分亦無證據證明被告甲○○涉有分擔圖利罪之構成要件行為之一部或有圖利之不法犯意聯絡，則其此部分被訴圖利犯行亦應認為不能證明。從而被告己○○此部分（含圖利及行使公務員登載不實文書二罪嫌）公訴意旨係認與前開必須由本院撤銷改判無罪之圖利部分（即被訴與被告子○○等人共同圖利部分）有數罪併罰關係，原審依法就其此部分為無罪之諭知（見原判決
主文第四項），認事用法堪稱允當；檢察官上訴意旨仍認其與被告甲○○有圖利之不法犯意聯絡云云，指摘原判決此部分不當，求予撤銷改判，即無理由，應予駁回。至於被告甲○○部分經查亦未涉及公訴意旨所指之圖利罪嫌，檢察官就其所為之上訴固無理由，惟因其登載施工日誌不實並進而提出行使，事證可謂極為明確，所犯行使業務登載不實文書罪部分既經本院撤銷改判，已如前述，而檢察官認其所涉圖利罪嫌部分又與撤銷改判之前述有罪部分有裁判上一罪之牽連犯關係，爰不另為無罪之諭知。
、另查原審以被告壬○○之行為尚不成立刑法第二百十六條、第二百十三條之偽造文書罪名，被告戊○○之行為亦不構成圖利、洩密或前開偽造文書罪名，而為其等無罪之諭知部分（見原判決主文第三項），認事用法俱無違誤。檢察官上訴意旨認原審所持見解錯誤、容有誤會云云，指摘原判決關於被告壬○○、戊○○部分不當，求予撤銷改判，為無理由，亦應予駁回。又原審失察，遽認被告子○○、乙○○、癸○○、己○○及丙○○就起訴書附表二編號一、六、七、八、九等五項工程（即原判決編入附表一之部分）部分共犯圖利及洩密罪，並因所犯二罪間有牽連犯之裁判上一罪關係，而從重以圖利罪名論罪科刑；另就起訴書附表二所列其餘四項工程（即原判決編入附表二之部分），以查無圖利及洩密實據，無從認定其等此部分之犯行，然因檢察官認與前開有罪部分各具連續犯及牽連犯關係，乃不另為無罪之諭知，顯有未合，雖檢察官對於不另無罪諭知之部分上訴未有號判理由，然原判決既有可議，自屬無可維持，仍應由本院就上開被告五人之全部犯行撤銷改判，並均為無罪之諭知，以免冤抑。
據上論斷，應刑事訴訟法三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項，刑法第二條第一項前段、第二百十六條、第二百十五條、修正後第四十一條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官邱雲昌到庭執行職務。
中華民國九十一年三月十三日
審判長法官吳鴻章
法官林慶煙法官張健河右正本證明與原本無異。
本件偽造文書部分被告甲○○不得上訴，其餘部分檢察官及被告如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官鄧瑞雲中華民國九十一年三月十八日附錄本判決論罪之法律條文：
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十五條：
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
附表一廠商名稱登記負責人實際負責人承包工程內容佳景園藝 余秀蘭 呂鍾松編號一 松雅 園藝 黃月娥 呂鍾松由呂鍾松借牌陪標瑋崧造園有限公司 江美卿 張聰明 由呂鍾松借牌陪標 意欣 土木包業 詹榮進 李南平編號二東鈺營造有限公司 許進木 李志成 由李南平借牌陪標 廣勝 土木包業 黃永源 由李南平借牌陪標登山土木包業 徐美蓬 徐登縣編號三、五 盛雄 土木包工業 范善雄 由徐登縣借牌陪標華州土木包業劉振祿由徐登縣借牌陪標展發土木包業林萬發編號四勝源營造有限公司 楊堯 由辛○○借牌陪標冠今營造有限公司 洪麗珠 莊木忠由辛○○借牌陪標華州土木包業劉振祿編號六、七、九登山土木包業徐美蓬徐登縣由劉振祿借牌陪標盛雄土木包工業范善雄由劉振祿借牌陪標 建福 土木包業 盧美珠 林福松 由劉振祿借牌得標建福土木包業盧美珠林福松編號八由楊阿朝借牌得標盛雄土木包工業范善雄由楊阿朝借牌陪標華州土木包業劉振祿由楊阿朝借牌陪標
附表二編號一：工程名稱：市區綠化美化工程
開標日期：八十五年十一月二十七日開標主持人：壬○○承辦人員：乙○○、己○○工程底價：961000元得標金額：958000元投標廠商及投標金額：
廠商投標金額佳景園藝958000元（得標）瑋崧造園有限公司0000000元松雅園藝998000元編號二：工程名稱：林榮里（水車路後段農路）道路排水溝改善工程
開標日期：八十五年十一月二十五日開標主持人：壬○○承辦人員：乙○○、己○○。
工程底價：769000元得標金額：768000元投標廠商及投標金額：
廠商投標金額意欣土木包業768000元（得標）東鈺營造有限公司830000元廣勝土木包業800000元編號三：工程名稱：林榮里（水車路農路）道路排水溝改善工程。
開標日期：八十五年十一月二十日開標主持人：壬○○承辦人員：乙○○、戊○○工程底價：478000元得標金額：475000元投標廠商及投標金額：
廠商投標金額登山土木包業475000元（得標）盛雄土木包業500000元華州土木包業510000元編號四：工程名稱：長橋中心埔道路及排水溝改善工程。
開標日期：八十五年十一月二十日開標主持人：壬○○承辦人員：乙○○、戊○○工程底價：478000元得標金額：475000元投標廠商及投標金額：
廠商投標金額展發土木包業475000元（得標）冠今土木包業523000元勝源營造有限公司588000元編號五：工程名稱：大榮大智路十八巷排水溝工程。
開標日期：八十五年十一月二十日開標主持人：壬○○承辦人員：乙○○、丙○○。
工程底價：564000元得標金額：561000元投標廠商及投標金額：
廠商投標金額登山土木包業561000元（得標）華州土木包業640000元盛雄土木包業600000元編號六：工程名稱：鳳義里十三鄰水源路排水溝涵洞工程。
開標日期：八十五年十一月二十日開標主持人：壬○○承辦人員：乙○○、丙○○。
工程底價：239000元得標金額：239000元投標廠商及投標金額：
廠商投標金額華州土木包業239000元（得標）登山土木包業255000元建福土木包業262000元（起訴書誤植為盛雄土木包業）編號七：工程名稱：山興里十三鄰山英路護坡修復工程。
開標日期：八十五年十一月二十五日開標主持人：壬○○承辦人員：乙○○、己○○。
工程底價：548000元得標金額：547000元投標廠商及投標金額：
廠商投標金額華州土木包業547000元（得標）盛雄土木包業595000元登山土木包業615000元編號八：工程名稱：山興里四期農路災修等工程。
開標日期：八十五年十一月二十日開標主持人：壬○○承辦人員：乙○○、癸○○。
工程底價：587000元得標金額：585000元投標廠商及投標金額：
廠商投標金額實際投標人備註建福土木包業585000元（得標）楊阿朝借牌投標盛雄土木包業625000元借牌投標華州土木包業610000元借牌投標編號九：工程名稱：山興里十三鄰中信路災修工程。
開標日期：八十五年十一月二十日開標主持人：壬○○承辦人員：乙○○、丙○○。
工程底價：574000元得標金額：571000元投標廠商及投標金額：
廠商投標金額華州土木包業571000元（得標）建福土木包業680000元登山土木包業633000元本件偽造文書部分被告甲○○不得上訴，其餘部分檢察官及被告等均得上訴