裁判字號：臺灣臺北地方法院92年易字第1644號刑事判決
裁判日期：民國92年09月16日
裁判案由：竊盜
臺灣臺北地方法院刑事判決九十二年度易字第一六四四號
公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○男二
丁○○男二右列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第一二四三七號），本院判決如左：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○與丁○○二人基於意圖為自己不法所有之共同犯意聯絡，於民國九十一年九月十八日十四時二十三分許，在台北市○○路與延吉街交岔路口處附近之二十一世紀撞球場附設網咖，上網玩遊戲橘子數位科技股份有限公司（以下簡稱遊戲橘子公司）代理之「天堂角色扮演網路對戰遊戲」（下稱「天堂」）時，見鄰座乙○○離座後疏未將其把玩之天堂遊戲帳號登出離線，竟將原屬乙○○所有之帳號0000000000號所代表之虛擬人物「真紅王」所擁有之「＋５保護者斗蓬」等無法複製之市價約新台幣（下同）一萬餘元之虛擬裝備、武器、道具（按此等虛擬裝備、武器及道具，在虛擬空間即天堂線上遊戲時，須以該線上遊戲所使用之天幣—即指在該虛擬空間中所使用之貨幣購買，惟現實生活中，仍具有一定財產上交易價值之電磁紀錄，例如天幣與新臺幣得約定交易價格一定之比例匯兌，或逕以一定價值之新臺幣購買虛擬裝備、武器、道具），在虛擬空間移轉至丙○○向遊戲橘子公司所申請取得之帳號ＢＮＭＩＯＰ八九號所代表之ＬＪＧＦＪＦ虛擬人物，破壞乙○○對該等具有現實生活財產價值之虛擬裝備、武器及道具之持有支配關係，建立渠等之支配持有關係而竊取得手。旋即由丁○○透過網路與買家接洽，於同日二十一時許，在台北市松山區某處網咖，將上開竊自乙○○之虛擬裝備、武器與道具，以一萬零五百元之價格，售予不知情之甲○○，並由二人朋分得利。嗣被害人乙○○於九十一年九月十八日十五時許，發現其所有之前開帳號內狀況異常，遂向遊戲橘子公司查閱遊戲歷程記錄後，查知上情；案經乙○○訴由台北縣政府警察局移送台灣臺北地方法院檢察署偵辦。因認被告二人前揭所為涉犯刑法第三百二十三條、第三百二十條第一項之竊盜電磁紀錄罪嫌等語。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款定有明文。
三、查本件告訴人乙○○告訴被告涉犯竊盜案件，起訴書認係犯刑法第三百二十三條、第三百二十條第一項之竊盜罪嫌，然查本件被告二人行為時為九十一年九月十八日，該罪依行為時同法第三百二十三條之規定為「電能、熱能及其他能量或電磁紀錄，關於本章之罪，以動產論。」，而按電磁紀錄，足以為表示其用意之證明者，以文書論；稱電磁紀錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者，刑法第二百二十條第二項、第三項亦有明文；是電磁紀錄雖為無體物，仍為竊盜罪之客體。次按竊盜罪中所謂竊取，係指破壞原持有人對於財物之持有支配關係而建立新的持有支配關係，故被告前揭所為，本應成立刑法第三百二十三條、第三百二十條第一項之竊取電磁紀錄罪名，固無疑義，然刑法第三百二十三條業經於九十二年六月二十五日修正公布，並將該條有關「電磁紀錄」之規定予以刪除，並新增刑法第三十六章妨害電腦使用罪，以處罰變更、刪除、干擾或破解他人電腦程式及電磁紀錄等犯罪態樣，且同法第三百六十三條明文規定「第三百五十八條至第三百六十條之罪，須告訴乃論。」，是被告等上開行為苟成立犯罪，依據現行刑法之規定，已無法依竊盜電磁紀錄罪嫌論處，而應係成立新修正刑法第三百五十九條之無故取得他人電磁紀錄罪嫌，又刑法第三百二十條第一項之法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金」，新修正刑法第三百五十九條之法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金」，是比較新舊法之結果，本應以舊法就有利於被告，然因新修正刑法第三百五十九條之罪名係屬告訴乃論，已如前述，是依刑法第二條第一項之規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，查該條第一項但書所稱之法律，固係指實體法而言，程序法不在其內，惟告訴乃論之規定既規定於刑法，應認具實體法之性質（最高法院二十四年七月總會決議（二）、司法院八十二年三月十二日（八二）廳刑一字第八八一號函參照），本件被告於修正後所犯之罪，依刑法第三百六十三條之規定須告訴乃論，則依前述說明，苟告訴人撤回告訴，即有刑法第二條第一項前段規定之適用，認為以裁判時之法律較有利於行為人。是本件被告丙○○、丁○○因竊盜案件，嗣後因法律修正而當庭經公訴檢察官更正起訴法條，認為均係犯刑法第三百五十九條之罪名，依同法第三百六十三條規定，須告訴乃論，茲據告訴人乙○○於本院審理中當庭撤回告訴，有九十二年九月二日本院審理筆錄附卷可稽，揆諸上開說明，爰為不受理判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零三條第三款，刑法第二條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十二年九月十六日
臺灣台北地方法院刑事第十三庭
審判長法官朱瑞娟
法官鄭佾瑩法官吳佳薇如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)。「切勿逕送上級法院」。
「告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準」右正本與原本無異。
書記官許博為中華民國九十二年九月十六日